Leidy Katherine Ortiz Mendivelso*
RESUMEN
Las
crisis de los Estados no plantean una situación frente a la cual el derecho
internacional de inversiones no posea una respuesta, empero, es inminente la
necesidad de reinventarnos y evaluar nuevos factores frente a crisis como la ocasionada
por el COVID-19. De ahà que los conceptos legales en materia de inversiones también
ameriten un desarrollo e incluso un cambio de perspectiva para su aplicación, y
es eso lo que este artĆculo sugiere, especialmente en lo que refiere al estado
de necesidad.
La
crisis por el coronavirus ha puesto a contabilizar los crecientes costos y
pƩrdidas a todos, incluyendo a los inversionistas extranjeros.[1]
¿TendrĆan que estar tranquilos por estar bajo la Ć©gida de los tratados de
inversión? ¿Necesariamente harĆ”n participes de sus pĆ©rdidas a los Estados?
El
derecho internacional de las inversiones ha sido Ćŗtil para nivelar las
condiciones que históricamente habĆan situado a los inversionistas entre los
sectores vulnerables de la sociedad, con el objetivo de que la inversión
extranjera se consolidara como motor para promover el crecimiento y desarrollo
económico de los Estados.[2] Ha
sido tal el fortalecimiento de esta protección que si bien hay quienes
encuentran virtud en el desarrollo de este sistema, tambiƩn hay quienes resaltan
una serie de falencias entre las cuales destaca la idea de que en realidad no
existe un quid pro quo y que de la voluntad de los Estados, el Ćŗnico
beneficiado es el inversionista.[3]
Sin embargo, los Estados no estƔn completamente desprotegidos pues cuentan con
defensas que en el contexto actual de la pandemia de coronavirus seguramente
reivindicarƔn su importancia en el desarrollo de eventuales procesos arbitrales
que se susciten con ocasión de la coyuntura actual. Tales defensas no son
novedosas en materia de derecho internacional de las inversiones, pero por
tratarse de una situación mundial podrĆa llegar a promover un escenario que
presente nuevos alcances para la aplicación de la doctrina de los poderes de
policĆa, las clĆ”usulas de medidas no precluidas, el estado de necesidad, entre
otros.
El
estado de necesidad puede aducirse como norma de derecho consuetudinario.[4] Al
respecto es pertinente analizar: (i) las dificultades que ha presentado la
figura y (ii) cómo podrĆa variar en los futuros arbitrajes internacionales por
las medidas que han adoptado los Estados para conjurar la crisis sanitaria.
El
entendimiento del estado de necesidad en el arbitraje de inversión en general, ha
sido confuso y contradictorio desde la aproximación estricta que se ha hecho a
tal eximente de responsabilidad por los altos estƔndares que supone para los
Estados como lo muestra la serie de casos argentinos suscitados con ocasión de la
crisis económica que atravesó el paĆs a principios de este siglo.[5] El
alto umbral probatorio se debe a que, por un lado, por ser acumulativos debe
probarse todos y cada uno de los requisitos del artĆculo 25 de los artĆculos
sobre la responsabilidad del Estado,[6] y
por otro lado, debido a la vaguedad del anƔlisis que pueda hacerse sobre cada requisito
en particular.
El
anƔlisis es especialmente problemƔtico en lo que se refiere a la exigencia de que
la medida tomada por el Estado sea la Ćŗnica forma de salvaguardar un
interĆ©s esencial contra un peligro grave e inminente.[7] PodrĆa
entenderse casi que sin objeción que la pandemia genera una situación extrema
que produce la necesidad de defender intereses pĆŗblicos esenciales para la
supervivencia de todo un paĆs, a travĆ©s de medidas que permitan evitar y
contrarrestar los efectos de la propagación del virus. Sin embargo, lo
cuestionable estarĆa en si en verdad las medidas adoptadas eran el Ćŗnico medio
para tal fin.
Los
Estados han tomado varias y diversas medidas para hacer frente a la crisis
sanitaria, con lo cual han afectado el normal desarrollo de la economĆa y por
supuesto, ha tenido gran impacto en el desarrollo de las inversiones
extranjeras. Los paĆses han optado especialmente por el confinamiento y
recientemente han comenzado a reactivar de manera paulatina y parcial ciertos
sectores de la economĆa que estaban paralizados.[8] La
discusión se presenta respecto de las razones de los Estados para definir qué
sectores deben estar paralizados, cuƔles negocios son esenciales, cuƔles
negocios ameritan una intervención directa del Estado y, en fin, las razones
para determinar el rumbo económico, entre otros, de los inversionistas
extranjeros.
No
debe olvidarse que la pandemia conlleva de suyo el reto para los Estados de
proteger la vida de sus habitantes y proteger los intereses económicos de los
inversionistas, tratando de alcanzar un equilibrio, sin desconocer que la
protección de la vida es prioridad.[9] Es
por eso que, los futuros arbitrajes se presentan como un escenario propicio
para replantear el excesivo proteccionismo que han adquirido los inversionistas
y examinar de manera diferente figuras como el estado de necesidad, bajo un
cambio de enfoque en tƩrminos como los que sugiere Eric David Kasenetz, es decir, entender el estado de necesidad
mƔs que como excusa para adoptar medidas que menoscaben los intereses de los
inversionistas, como justificación a la luz de las especiales circunstancias en
que se encontraba el Estado.[10] Dicho
de otro modo, entender que el actuar estatal no es incorrecto per se
sino que existen otros intereses que ameritan especial protección y frente a
los cuales los inversionistas no pueden, sin mƔs, sobreponerse y pretender que
siempre el Estado asuma sus pƩrdidas.
En
suma, las decisiones de los Estados con ocasión de la crisis por el COVID-19
inevitablemente abren la posibilidad de que los inversionistas se valgan de los
tratados de inversión para reclamar a los Estados por los impactos que tales
medidas les han causado. Pese a ello, vistas las circunstancias actuales, ¿las
defensas de los Estados, como el estado de necesidad, implicarƔn un cambio en
el rumbo del arbitraje de inversiones tendiente a favorecer a los Estados? La
respuesta solo la darƔ el tiempo. Por supuesto, el anƔlisis de cada caso
dependerÔ de las particularidades de los tratados de inversión y de la
situación fÔctica individualmente considerada, no obstante, se abre el debate
para que en la prƔctica arbitral se desarrolle de manera mƔs amplia y,
eventualmente, mƔs uniforme el concepto legal de estado de necesidad.
* Estudiante de Derecho de quinto aƱo de la
Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: ortizleidy28@gmail.com
[1] "Coronavirus: Los GrƔficos Y Mapas Que Muestran Su
Impresionante Impacto Económico". Dinero,
2020. https://www.dinero.com/internacional/articulo/cual-ha-sido-el-impacto-del-coronavirus-en-la-economia/283554.
[2]
Vadi, Valentina. “International
Investment Law.” Chapter. En Cultural Heritage in
International Investment Law and Arbitration, 56–86. Cambridge: Cambridge University Press, 2014.
[3] GarcĆa-BolĆvar, Omar E. La crisis del derecho internacional de inversiones
extranjeras: propuestas de reforma. En Revista de la SecretarĆa del
Tribunal Permanente de Revisión, 3(5), 137-164, 2015
[4] Asamblea General de la ONU, "Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 56/83, 2010
[5] Ćlvarez J., Alberto.
“New approaches to the state of necessity in customary international law:
insights from WTO law and foreign investment law”. En: Revista
AcadĆ©mica e Institucional, PĆ”ginas de la UCPR 87, 5 – 22, 2010
[6] Ver en
ese sentido: LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp. and
LG&E International Inc. c. RepĆŗblica
Argentina. Caso CIADI No. ARB/02/1.; Decisión sobre Responsabilidad parÔ.
249; CMS Gas Transmission Company c. RepĆŗblica Argentina, Caso CIADI No.
ARB/01/8, Laudo (12 de mayo de 2005), parĆ”. 313.
[7] Asamblea General de la ONU, "Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 56/83, 2010, artĆculo 25.1 (a).
[8] "Semana Clave En Europa: Los PaĆses
Que Comienzan A Relajar Las Medidas De Confinamiento Por El Coronavirus".
2020. BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52268902.
[9] "El falso dilema entre salvar vidas o
empleos en la respuesta al coronavirus". 2020. Noticias
ONU. https://news.un.org/es/story/2020/04/1472352.
[10] Eric David Kasenetz, "Desperate Times Call for
Desperate Measures: The Aftermath of Argentina's State of Necessity and the
Current Fight in the ICSID," George Washington International Law Review
41, no. 3, pp- 709-748, 2010.
Fuente de imagen: https://www.iisd.org/
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