Leidy Katherine Ortiz Mendivelso*
RESUMEN
Las
crisis de los Estados no plantean una situación frente a la cual el derecho
internacional de inversiones no posea una respuesta, empero, es inminente la
necesidad de reinventarnos y evaluar nuevos factores frente a crisis como la ocasionada
por el COVID-19. De ahí que los conceptos legales en materia de inversiones también
ameriten un desarrollo e incluso un cambio de perspectiva para su aplicación, y
es eso lo que este artículo sugiere, especialmente en lo que refiere al estado
de necesidad.
La
crisis por el coronavirus ha puesto a contabilizar los crecientes costos y
pérdidas a todos, incluyendo a los inversionistas extranjeros.[1]
¿Tendrían que estar tranquilos por estar bajo la égida de los tratados de
inversión? ¿Necesariamente harán participes de sus pérdidas a los Estados?
El
derecho internacional de las inversiones ha sido útil para nivelar las
condiciones que históricamente habían situado a los inversionistas entre los
sectores vulnerables de la sociedad, con el objetivo de que la inversión
extranjera se consolidara como motor para promover el crecimiento y desarrollo
económico de los Estados.[2] Ha
sido tal el fortalecimiento de esta protección que si bien hay quienes
encuentran virtud en el desarrollo de este sistema, también hay quienes resaltan
una serie de falencias entre las cuales destaca la idea de que en realidad no
existe un quid pro quo y que de la voluntad de los Estados, el único
beneficiado es el inversionista.[3]
Sin embargo, los Estados no están completamente desprotegidos pues cuentan con
defensas que en el contexto actual de la pandemia de coronavirus seguramente
reivindicarán su importancia en el desarrollo de eventuales procesos arbitrales
que se susciten con ocasión de la coyuntura actual. Tales defensas no son
novedosas en materia de derecho internacional de las inversiones, pero por
tratarse de una situación mundial podría llegar a promover un escenario que
presente nuevos alcances para la aplicación de la doctrina de los poderes de
policía, las cláusulas de medidas no precluidas, el estado de necesidad, entre
otros.
El
estado de necesidad puede aducirse como norma de derecho consuetudinario.[4] Al
respecto es pertinente analizar: (i) las dificultades que ha presentado la
figura y (ii) cómo podría variar en los futuros arbitrajes internacionales por
las medidas que han adoptado los Estados para conjurar la crisis sanitaria.
El
entendimiento del estado de necesidad en el arbitraje de inversión en general, ha
sido confuso y contradictorio desde la aproximación estricta que se ha hecho a
tal eximente de responsabilidad por los altos estándares que supone para los
Estados como lo muestra la serie de casos argentinos suscitados con ocasión de la
crisis económica que atravesó el país a principios de este siglo.[5] El
alto umbral probatorio se debe a que, por un lado, por ser acumulativos debe
probarse todos y cada uno de los requisitos del artículo 25 de los artículos
sobre la responsabilidad del Estado,[6] y
por otro lado, debido a la vaguedad del análisis que pueda hacerse sobre cada requisito
en particular.
El
análisis es especialmente problemático en lo que se refiere a la exigencia de que
la medida tomada por el Estado sea la única forma de salvaguardar un
interés esencial contra un peligro grave e inminente.[7] Podría
entenderse casi que sin objeción que la pandemia genera una situación extrema
que produce la necesidad de defender intereses públicos esenciales para la
supervivencia de todo un país, a través de medidas que permitan evitar y
contrarrestar los efectos de la propagación del virus. Sin embargo, lo
cuestionable estaría en si en verdad las medidas adoptadas eran el único medio
para tal fin.
Los
Estados han tomado varias y diversas medidas para hacer frente a la crisis
sanitaria, con lo cual han afectado el normal desarrollo de la economía y por
supuesto, ha tenido gran impacto en el desarrollo de las inversiones
extranjeras. Los países han optado especialmente por el confinamiento y
recientemente han comenzado a reactivar de manera paulatina y parcial ciertos
sectores de la economía que estaban paralizados.[8] La
discusión se presenta respecto de las razones de los Estados para definir qué
sectores deben estar paralizados, cuáles negocios son esenciales, cuáles
negocios ameritan una intervención directa del Estado y, en fin, las razones
para determinar el rumbo económico, entre otros, de los inversionistas
extranjeros.
No
debe olvidarse que la pandemia conlleva de suyo el reto para los Estados de
proteger la vida de sus habitantes y proteger los intereses económicos de los
inversionistas, tratando de alcanzar un equilibrio, sin desconocer que la
protección de la vida es prioridad.[9] Es
por eso que, los futuros arbitrajes se presentan como un escenario propicio
para replantear el excesivo proteccionismo que han adquirido los inversionistas
y examinar de manera diferente figuras como el estado de necesidad, bajo un
cambio de enfoque en términos como los que sugiere Eric David Kasenetz, es decir, entender el estado de necesidad
más que como excusa para adoptar medidas que menoscaben los intereses de los
inversionistas, como justificación a la luz de las especiales circunstancias en
que se encontraba el Estado.[10] Dicho
de otro modo, entender que el actuar estatal no es incorrecto per se
sino que existen otros intereses que ameritan especial protección y frente a
los cuales los inversionistas no pueden, sin más, sobreponerse y pretender que
siempre el Estado asuma sus pérdidas.
En
suma, las decisiones de los Estados con ocasión de la crisis por el COVID-19
inevitablemente abren la posibilidad de que los inversionistas se valgan de los
tratados de inversión para reclamar a los Estados por los impactos que tales
medidas les han causado. Pese a ello, vistas las circunstancias actuales, ¿las
defensas de los Estados, como el estado de necesidad, implicarán un cambio en
el rumbo del arbitraje de inversiones tendiente a favorecer a los Estados? La
respuesta solo la dará el tiempo. Por supuesto, el análisis de cada caso
dependerá de las particularidades de los tratados de inversión y de la
situación fáctica individualmente considerada, no obstante, se abre el debate
para que en la práctica arbitral se desarrolle de manera más amplia y,
eventualmente, más uniforme el concepto legal de estado de necesidad.
* Estudiante de Derecho de quinto año de la
Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: ortizleidy28@gmail.com
[1] "Coronavirus: Los Gráficos Y Mapas Que Muestran Su
Impresionante Impacto Económico". Dinero,
2020. https://www.dinero.com/internacional/articulo/cual-ha-sido-el-impacto-del-coronavirus-en-la-economia/283554.
[2]
Vadi, Valentina. “International
Investment Law.” Chapter. En Cultural Heritage in
International Investment Law and Arbitration, 56–86. Cambridge: Cambridge University Press, 2014.
[3] García-Bolívar, Omar E. La crisis del derecho internacional de inversiones
extranjeras: propuestas de reforma. En Revista de la Secretaría del
Tribunal Permanente de Revisión, 3(5), 137-164, 2015
[4] Asamblea General de la ONU, "Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 56/83, 2010
[5] Álvarez J., Alberto.
“New approaches to the state of necessity in customary international law:
insights from WTO law and foreign investment law”. En: Revista
Académica e Institucional, Páginas de la UCPR 87, 5 – 22, 2010
[6] Ver en
ese sentido: LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp. and
LG&E International Inc. c. República
Argentina. Caso CIADI No. ARB/02/1.; Decisión sobre Responsabilidad pará.
249; CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI No.
ARB/01/8, Laudo (12 de mayo de 2005), pará. 313.
[7] Asamblea General de la ONU, "Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 56/83, 2010, artículo 25.1 (a).
[8] "Semana Clave En Europa: Los Países
Que Comienzan A Relajar Las Medidas De Confinamiento Por El Coronavirus".
2020. BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52268902.
[9] "El falso dilema entre salvar vidas o
empleos en la respuesta al coronavirus". 2020. Noticias
ONU. https://news.un.org/es/story/2020/04/1472352.
[10] Eric David Kasenetz, "Desperate Times Call for
Desperate Measures: The Aftermath of Argentina's State of Necessity and the
Current Fight in the ICSID," George Washington International Law Review
41, no. 3, pp- 709-748, 2010.
Fuente de imagen: https://www.iisd.org/
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