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COVID-19: Una oportunidad para redefinir el estado de necesidad en el derecho internacional de inversiones

Leidy Katherine Ortiz Mendivelso*

RESUMEN

Las crisis de los Estados no plantean una situaciĆ³n frente a la cual el derecho internacional de inversiones no posea una respuesta, empero, es inminente la necesidad de reinventarnos y evaluar nuevos factores frente a crisis como la ocasionada por el COVID-19. De ahĆ­ que los conceptos legales en materia de inversiones tambiĆ©n ameriten un desarrollo e incluso un cambio de perspectiva para su aplicaciĆ³n, y es eso lo que este artĆ­culo sugiere, especialmente en lo que refiere al estado de necesidad.

 

La crisis por el coronavirus ha puesto a contabilizar los crecientes costos y pĆ©rdidas a todos, incluyendo a los inversionistas extranjeros.[1] ¿TendrĆ­an que estar tranquilos por estar bajo la Ć©gida de los tratados de inversiĆ³n? ¿Necesariamente harĆ”n participes de sus pĆ©rdidas a los Estados?

El derecho internacional de las inversiones ha sido Ćŗtil para nivelar las condiciones que histĆ³ricamente habĆ­an situado a los inversionistas entre los sectores vulnerables de la sociedad, con el objetivo de que la inversiĆ³n extranjera se consolidara como motor para promover el crecimiento y desarrollo econĆ³mico de los Estados.[2] Ha sido tal el fortalecimiento de esta protecciĆ³n que si bien hay quienes encuentran virtud en el desarrollo de este sistema, tambiĆ©n hay quienes resaltan una serie de falencias entre las cuales destaca la idea de que en realidad no existe un quid pro quo y que de la voluntad de los Estados, el Ćŗnico beneficiado es el inversionista.[3] Sin embargo, los Estados no estĆ”n completamente desprotegidos pues cuentan con defensas que en el contexto actual de la pandemia de coronavirus seguramente reivindicarĆ”n su importancia en el desarrollo de eventuales procesos arbitrales que se susciten con ocasiĆ³n de la coyuntura actual. Tales defensas no son novedosas en materia de derecho internacional de las inversiones, pero por tratarse de una situaciĆ³n mundial podrĆ­a llegar a promover un escenario que presente nuevos alcances para la aplicaciĆ³n de la doctrina de los poderes de policĆ­a, las clĆ”usulas de medidas no precluidas, el estado de necesidad, entre otros.

El estado de necesidad puede aducirse como norma de derecho consuetudinario.[4] Al respecto es pertinente analizar: (i) las dificultades que ha presentado la figura y (ii) cĆ³mo podrĆ­a variar en los futuros arbitrajes internacionales por las medidas que han adoptado los Estados para conjurar la crisis sanitaria.

El entendimiento del estado de necesidad en el arbitraje de inversiĆ³n en general, ha sido confuso y contradictorio desde la aproximaciĆ³n estricta que se ha hecho a tal eximente de responsabilidad por los altos estĆ”ndares que supone para los Estados como lo muestra la serie de casos argentinos suscitados con ocasiĆ³n de la crisis econĆ³mica que atravesĆ³ el paĆ­s a principios de este siglo.[5] El alto umbral probatorio se debe a que, por un lado, por ser acumulativos debe probarse todos y cada uno de los requisitos del artĆ­culo 25 de los artĆ­culos sobre la responsabilidad del Estado,[6] y por otro lado, debido a la vaguedad del anĆ”lisis que pueda hacerse sobre cada requisito en particular.

El anĆ”lisis es especialmente problemĆ”tico en lo que se refiere a la exigencia de que la medida tomada por el Estado sea la Ćŗnica forma de salvaguardar un interĆ©s esencial contra un peligro grave e inminente.[7] PodrĆ­a entenderse casi que sin objeciĆ³n que la pandemia genera una situaciĆ³n extrema que produce la necesidad de defender intereses pĆŗblicos esenciales para la supervivencia de todo un paĆ­s, a travĆ©s de medidas que permitan evitar y contrarrestar los efectos de la propagaciĆ³n del virus. Sin embargo, lo cuestionable estarĆ­a en si en verdad las medidas adoptadas eran el Ćŗnico medio para tal fin.

Los Estados han tomado varias y diversas medidas para hacer frente a la crisis sanitaria, con lo cual han afectado el normal desarrollo de la economĆ­a y por supuesto, ha tenido gran impacto en el desarrollo de las inversiones extranjeras. Los paĆ­ses han optado especialmente por el confinamiento y recientemente han comenzado a reactivar de manera paulatina y parcial ciertos sectores de la economĆ­a que estaban paralizados.[8] La discusiĆ³n se presenta respecto de las razones de los Estados para definir quĆ© sectores deben estar paralizados, cuĆ”les negocios son esenciales, cuĆ”les negocios ameritan una intervenciĆ³n directa del Estado y, en fin, las razones para determinar el rumbo econĆ³mico, entre otros, de los inversionistas extranjeros.

No debe olvidarse que la pandemia conlleva de suyo el reto para los Estados de proteger la vida de sus habitantes y proteger los intereses econĆ³micos de los inversionistas, tratando de alcanzar un equilibrio, sin desconocer que la protecciĆ³n de la vida es prioridad.[9] Es por eso que, los futuros arbitrajes se presentan como un escenario propicio para replantear el excesivo proteccionismo que han adquirido los inversionistas y examinar de manera diferente figuras como el estado de necesidad, bajo un cambio de enfoque en tĆ©rminos como los que sugiere Eric David Kasenetz, es decir, entender el estado de necesidad mĆ”s que como excusa para adoptar medidas que menoscaben los intereses de los inversionistas, como justificaciĆ³n a la luz de las especiales circunstancias en que se encontraba el Estado.[10] Dicho de otro modo, entender que el actuar estatal no es incorrecto per se sino que existen otros intereses que ameritan especial protecciĆ³n y frente a los cuales los inversionistas no pueden, sin mĆ”s, sobreponerse y pretender que siempre el Estado asuma sus pĆ©rdidas.

En suma, las decisiones de los Estados con ocasiĆ³n de la crisis por el COVID-19 inevitablemente abren la posibilidad de que los inversionistas se valgan de los tratados de inversiĆ³n para reclamar a los Estados por los impactos que tales medidas les han causado. Pese a ello, vistas las circunstancias actuales, ¿las defensas de los Estados, como el estado de necesidad, implicarĆ”n un cambio en el rumbo del arbitraje de inversiones tendiente a favorecer a los Estados? La respuesta solo la darĆ” el tiempo. Por supuesto, el anĆ”lisis de cada caso dependerĆ” de las particularidades de los tratados de inversiĆ³n y de la situaciĆ³n fĆ”ctica individualmente considerada, no obstante, se abre el debate para que en la prĆ”ctica arbitral se desarrolle de manera mĆ”s amplia y, eventualmente, mĆ”s uniforme el concepto legal de estado de necesidad.

 

*  Estudiante de Derecho de quinto aƱo de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrĆ³nico: ortizleidy28@gmail.com



[1] "Coronavirus: Los GrĆ”ficos Y Mapas Que Muestran Su Impresionante Impacto EconĆ³mico". Dinero, 2020. https://www.dinero.com/internacional/articulo/cual-ha-sido-el-impacto-del-coronavirus-en-la-economia/283554.

[2] Vadi, Valentina. “International Investment Law.” Chapter. En Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration, 56–86. Cambridge: Cambridge University Press, 2014.

[3] GarcĆ­a-BolĆ­var, Omar E. La crisis del derecho internacional de inversiones extranjeras: propuestas de reforma. En Revista de la SecretarĆ­a del Tribunal Permanente de RevisiĆ³n3(5), 137-164, 2015

[4] Asamblea General de la ONU, "DeclaraciĆ³n Universal de los Derechos Humanos, 56/83, 2010

[5] Ɓlvarez J., Alberto. “New approaches to the state of necessity in customary international law: insights from WTO law and foreign investment law”. En: Revista AcadĆ©mica e Institucional, PĆ”ginas de la UCPR 87, 5 – 22, 2010

[6] Ver en ese sentido: LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. cRepĆŗblica Argentina. Caso CIADI No. ARB/02/1.; DecisiĆ³n sobre Responsabilidad parĆ”. 249; CMS Gas Transmission Company c. RepĆŗblica Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo (12 de mayo de 2005), parĆ”. 313.

[7] Asamblea General de la ONU, "DeclaraciĆ³n Universal de los Derechos Humanos, 56/83, 2010, artĆ­culo 25.1 (a).

[8] "Semana Clave En Europa: Los PaĆ­ses Que Comienzan A Relajar Las Medidas De Confinamiento Por El Coronavirus". 2020. BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52268902.

[9] "El falso dilema entre salvar vidas o empleos en la respuesta al coronavirus". 2020. Noticias ONU. https://news.un.org/es/story/2020/04/1472352.

[10] Eric David Kasenetz, "Desperate Times Call for Desperate Measures: The Aftermath of Argentina's State of Necessity and the Current Fight in the ICSID," George Washington International Law Review 41, no. 3, pp- 709-748, 2010.


Fuente de imagen: https://www.iisd.org/

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