Santiago Fajardo
Peña, Natalia Galvis
Yandar, Maria Paula Herrera
Duque, Cristhian Salcedo
Franco.
Su
naturaleza obedece a la necesidad de establecer técnicas previas de resolución
de controversias para ahorrar costos y tiempo en una determinada relación
negocial, con el fin de evitar un eventual litigio, prefiriendo en primera
instancia, mecanismos y acuerdos que incorporen – de buena
fe – periodos de negociación o mediación sobre la
posible controversia[2].
Es
decir, las cláusulas escalonadas nacen de la combinación de un pacto arbitral y
uno o más de los otros Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias,
que buscan proveer escenarios y etapas iniciales y previas al arbitraje[3].
Lo anterior se tornó necesario para el arbitraje en tanto, tal como lo señalan
Cohen y Lionnet en Bleier[4],
si bien:
“En un principio, el arbitraje fue considerado como la manera
ideal de resolver
disputas, ya que era una forma
más rápida y con menores
costos que la jurisdicción ordinaria
[…], sin embargo, estas
ventajas empezaron a desaparecer internacionalmente a mitades de los años ochenta. Para compensar ello,
se comenzó a introducir el método de agotamiento de etapas previas para acceder
posteriormente al arbitraje. Igualmente, por
la especialidad y dificultad de algunos conflictos técnicos, las cláusulas escalonadas encontraron una expansión jalonada en ramas como la
ingeniería y la construcción, ya que en estos campos se necesitaba nuevas y más
eficientes formas de resolución de conflictos.”
En
esta misma línea Jiménez y Caivano[5]
han resaltado que, aunque el arbitraje ha sido una de las fórmulas más
exitosas (de resolución de controversias), no se trata de una herramienta
exenta de dificultades ni de limitaciones. De hecho, los autores
concluyen que la idoneidad de un mecanismo de solución de controversias depende
de múltiples factores, como lo son el tipo de controversia; la legislación y la
cultura en la cual está inmersa la relación
jurídica; de los recursos con los que cuentan las partes y hasta de la
capacidad de negociación y preferencias de las personas involucradas, entre
otros muchos factores.
Así
las cosas, las cláusulas escalonadas se presentan como una alternativa o
complemento idóneo para el arbitraje, con mecanismos menos traumáticos, más
rápidos y económicos, tales como un periodo de negociaciones, una conciliación,
una mediación entre las partes o incluso el sometimiento de cuestiones de
apreciación técnica a una comisión de expertos[7].
No
obstante, su aplicación no ha sido pacífica en el ámbito internacional, y más
en el nacional. En primer
lugar, porque se ha evidenciado que el propósito
de estas cláusulas resulta ineficaz cuando se trata de partes que han tenido
dentro de su historial negocial
pésimas relaciones, que dificultan la comunicación y resolución de conflictos[8], y donde
estas cláusulas pueden terminar por dilatar injustificadamente el arbitraje o
el litigio[9].
En
segundo lugar, porque muchas de estas cláusulas presentan problemas en su
redacción, y suponen la conformación de un nuevo conflicto entre las partes, a
fin de resolver si es obligatorio o no seguir un procedimiento previo.
Finalmente, porque se ha determinado que aunque tiene ventajas teóricas, estos
escalones afectarían el derecho a la administración de justicia, pues
determinan requisitos de procedibilidad para ejercer el derecho de acción.
Teniendo
ello de presente, a continuación se abordará (i) cómo son consideradas las
cláusulas escalonadas en Colombia; (ii) algunas alternativas para abordar
dichas cláusulas en el arbitraje colombiano; y finalmente, (iii) algunas
conclusiones.
I. Cláusulas Escalonadas
en Colombia
En
Colombia las cláusulas escalonadas han encontrado múltiples inconvenientes,
toda vez que el ordenamiento jurídico
colombiano adquiere la última de las tesis expresadas
con anterioridad: estas cláusulas representan requisitos de procedibilidad que afectan el
derecho de acción.
El Código
General del Proceso
en su artículo 13, determinó
que:
“Las
estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de
procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de
obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado
dichos requisitos convencionales no constituirá
incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni
impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”
De forma que, el realizar un pacto que incluya dichos requisitos, la parte negocial que desee entablar un arbitraje deberá entenderlos como no escritos. Lo anterior ha sido concordante con la posición del Consejo de Estado[10], quien ha señalado que estas cláusulas más allá del carácter voluntario y negocial que desprenden, imponen requisitos para acceder a cualquier operador de justicia, resultando en cláusulas patológicas por su carácter condicional, recordando que el consentimiento de las partes debe ser inequívoco a determinar que el conflicto surgido sea conocido y decidido por árbitros.
Para
el Consejo de Estado, aunque las partes pueden acordar de manera válida y
lícita la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar
directamente las diferencias que surjan entre ellas, estas estipulaciones no
generan efectos procesales frente al juez arbitral[11];
es decir, utilizar otros medios previo al arbitraje pactado o incluso la jurisdicción ordinaria, son abstractos y genéricos, y deben aplicarse
de forma optativa y no
obligatoria[12].
Tal ha sido la tendencia, que en el Laudo Arbitral
entre Colombian Natural Resources S.A.S. y el Consorcio
Minero del César S.A.S., el Tribunal Arbitral
optó por concluir:
“Por otro lado, es claro que el legislador colombiano, al promulgar
el Código General
del Proceso, decidió adoptar
la postura jurisprudencial expuesta por la Sección Tercera
del Consejo de Estado, rechazando el entendimiento que sobre las
cláusulas escalonadas había expuesto la Corte Constitucional, tal y como puede apreciarse en el artículo
13 del estatuto procesal
referido […] En concordancia con lo anterior,
no es posible imponerle a
la parte convocante el seguimiento de un determinado procedimiento para el
acceso a la justicia, como lo puede ser la imposición de un mecanismo
alternativo previo, en este caso, la amigable composición, lo cual redundaría
en una violación a los derechos fundamentales de la parte demandante.”[13]
Sin
embargo, esta concepción de las cláusulas escalonadas parece ignorar la
realidad del derecho de acceso a la administración de justicia. La misma adopción
constitucional de la conciliación, por ejemplo, reconoce a estas
prácticas como formas de administración de justicia que además de pretender
descongestionar los despachos judiciales, abren paso a escenarios de concertación mediante
el ejercicio argumentativo de las posiciones aducidas
por las partes en conflicto[14].
Ello puede observarse a través del entendimiento que ha atribuido la Corte Constitucional a las cláusulas escalonadas.
La
Corte a través de la sentencia de tutela T-058 de 2009 analizó la acción de
tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) S.A.
contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. c. Empresa
de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., en la cual ETB sostuvo que el Tribunal de
Arbitramento incurrió en una vía de hecho al emitir su laudo sin que para el
efecto se haya conformado previamente el Comité Mixto de Interconexión[15]. Al respecto, la Corte
Constitucional concluyó que las partes habían pactado de manera libre y
autónoma acudir a medios de
solución de controversias alternativas, y era precisamente allí
donde se encontraba su fundamento constitucional y legal, en la voluntad
de someter sus diferencias por fuera del ámbito de la justicia estatal:
“La
Sala debe manifestar que no comparte el criterio expuesto por el Tribunal de
Arbitramento en su escrito de contestación de la acción, relativo a admitir la
obligatoriedad del agotamiento de etapas previas a la convocatoria del tribunal
de arbitramento podría traducirse en la vulneración del derecho fundamental al
acceso a la administración de justicia de Telefónica. Esto por cuanto, como se
indicó anteriormente, si se tiene que las partes decidieron resolver
sus controversias por fuera
de la administración de justicia del Estado, es claro que dicha decisión no
puede configurar una violación al acceso a la administración de justicia de
quien la toma.”
La Corte también abordó
este aspecto en la Sentencia
T- 288 de 2013 donde resolvió la acción de tutela interpuesta por Representaciones Santa María S en C. contra el Tribunal
Arbitral entre Representaciones Santa María S. en C. contra ExxonMobil
en Colombia S.A., debido a que el Tribunal habría ignorado un acta de
conciliación previa entre las partes, la cual consecuencialmente, no habría
habilitado el procedimiento arbitral. En dicho
caso se concluyó
que de la consagración de un país como Estado
Social de Derecho se deriva la obligación de
garantizarle a los ciudadanos el
pleno ejercicio y goce de sus derechos y deberes, con el
fin de lograr una convivencia pacífica, por lo que:
“Se considera que existiendo un acuerdo de
voluntades previamente celebrado, la conformación de un Tribunal de
Arbitramento era la última instancia
a la cual se podía acudir. En este sentido,
sólo se puede concluir que si la controversia se solucionaba bajo un
mecanismo de solución
de conflictos alternativos, no era procedente la intervención
posterior del tribunal de arbitramento.”[16]
La postura
de la Corte Constitucional (aunque
contraria a lo dispuesto en el artículo
13) refleja el objetivo
propio de los medios alternativos de resolución de controversias, así como de la voluntad y la libertad
negocial de las partes.
Incluso la Corte señala
que la importancia de los mecanismos alternos
de resolución de controversias se puede resumir
en los términos de la jurisprudencia constitucional, así:
“(i) buscan hacer efectivo uno de los fines
constitucionales como el de la convivencia pacífica, (ii) permiten la participación directa
de los interesados en la resolución de sus
conflictos, como una manifestación del principio de participación democrática
que es axial a nuestra
organización estatal, (iii)
son otra forma
de hacer efectivo
el derecho de acceso a la administración de justicia
y (iv) son un buen mecanismo para lograr la descongestión judicial, pero no se
debe tener como su fin único o esencial.” P. 37.
De hecho,
la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio
de Justicia[17]
ha señalado que el artículo
229 de la Constitución tiene un sentido
múltiple, que comprende, entre otros: (i) que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin
dilaciones injustificadas; (ii) que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo
de controversias; y (iii) que la oferta de
justicia permita el acceso a ella, garantizado también a través del uso de los métodos
alternativos de resolución de conflictos.
Gráfico
2. Tomado de: Ministerio de Justicia, Informe
de Gestión 2017, p. 10.[18]
Así
las cosas, los métodos alternativos de resolución de conflictos, incluso al ser
previstos en una cláusula escalonada como mecanismo previo a la configuración de un
procedimiento arbitral, deben ser asumidos como mecanismos que también hacen
efectivo el derecho a la administración de justicia, aunque estos mecanismos
sean menos formales y con rasgos diferentes a la que administran los órganos
del Estado.
De
manera que, el efecto generado por la prohibición de las cláusulas escalonadas
resulta adverso para lo que el mismo ordenamiento entiende como acceso a la
administración de justicia. El artículo 13 termina por soslayar casi en su
totalidad la libre autonomía privada
de la voluntad, sin que se demuestre cómo ello beneficia el acceso a la
administración de justicia[19],
además de ignorar la importancia de las vías alternativas de solución de
conflictos.
Ello
fue resaltado en el Proyecto de Ley 096 de 2017, propuesto para reformar el
referido artículo 13. En este proyecto se señaló que la previsión contenida en el artículo 13 prestaba eficacia únicamente
cuando existan sujetos contractuales que no se encuentran en la misma posición
de dominio o poder de negociación, pues en dicho escenario resultaría claro que
una parte del contrato se encuentra en situación de vulnerabilidad, por lo que
la ley debe propender por gestar ficciones jurídicas que pongan a las partes en
una situación de igualdad relativa[20].
P.5
No
obstante, para la redactora del proyecto, esta prohibición resulta ineficaz al
entratarse de partes con similar capacidad negocial o incluso, grandes
transacciones comerciales a nivel nacional o internacional, que como fue
referido, requieren la prevención o resolución eficaz de conflictos. Como
soporte de lo anterior, la entonces congresista Rosmery Martínez Rosales
señaló que un estudio realizado
por Fulbright & Jaworski LLP concluyó que el 60% de
las empresas del Reino Unido y el 51% de las empresas de Estados Unidos han
resuelto sus controversias mediante una cláusula escalonada que comprendía en
su orden negociaciones directas entre los altos ejecutivos, mediación y
finalmente arbitramento.
Por lo anterior, el propósito del proyecto se relacionaba con trasladar la determinación
de una cláusula escalonada como “abusiva” al juez y no que fuera dispuesta por
el legislador. Para ello el artículo 13 habría establecido que “las
estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de
procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia que tengan como
finalidad obstruir el libre acceso a la administración de justicia serán
absolutamente nulas”, lo cual era desafortunado pues seguía representando un
alcance impreciso e indeterminado, pero materializó una ocasión para
cuestionarse acerca de la necesidad de modificar el régimen sobre la cláusulas
escalonadas[21].
Afortunada o desafortunadamente, el proyecto fue retirado.
II. Alternativas a considerar para eliminar la
prohibición
La
mirada restrictiva de administración de justicia por parte el ordenamiento
jurídico colombiano, la cual parece comprender como justicia garante y
equitativa únicamente al litigio hetero-compositivo, necesita una reforma y/o actualización. Con todo, en lo referente a las cláusulas escalonadas, la alternativa parece encontrarse en incorporar y prever sus problemas naturales, a fin de
solventarlos.
Desde
el derecho comparado, se han establecido criterios y alternativas para abordar
estas cláusulas que valdrían ser analizadas, entre ellas: la negociación de
buena fe; la voluntad inequívoca en el pacto de la cláusula; y los principios
generales del derecho.
1.
Negociación de buena
fe: la negociación involucra solo a las partes,
por lo que al redactar una
cláusula arbitral que incluya la negociación deben tenerse en cuenta distintos
aspectos. En primer lugar, debe establecerse siempre un plazo para llevar a
cabo dicha negociación previa, evitando que el plazo se cuente desde que las
negociaciones han fracasado[22],
de manera que la consecuencia de que no se pueda lograr la negociación porque
la otra parte no desea pronunciarse no sea la falta de jurisdicción o inadmisibilidad de la demanda,
sino que la parte que incumpla con avisar
de la controversia o incumpla el deber de buena fe será responsable por faltar
a los deberes de conducta.
En segundo
lugar, deberá aplicarse
la teoría de los actos propios. En términos de Rafael
Bernal, una persona va contra sus propios actos cuando ejerce un derecho en
forma objetivamente incompatible con su conducta
anterior y esa actuación resulta
lesiva del principio de la buena
fe y del deber de coherencia dentro
del tráfico jurídico,
por lo que para determinar si se cumplió con lo previsto en la
cláusula, deberá analizarse la conducta de las partes.
Lo
anterior fue el criterio desarrollado en Dave Greytak contra Mazda Motors of
America[23],
donde se consideró:
"La
disposición de negociación de buena fe, cuando se considera en su totalidad y
en contexto, fue pensada básicamente como el primer paso de un esquema de
procedimiento integral y obligacional -puesta ambas partes- para buscar una
pronta resolución no judicial de disputas entre ellas. La disputa no judicial
comienza con la revisión de la gerencia, avanzando a una estipulación en cuanto
a los hechos y cuestiones en disputa, pasando a terceros y, finalmente, a
arbitraje vinculante. Esos procedimientos y su secuencia hacen evidente que el litigio
fue pensado como un último recurso, y no como el punto de
partida.”
Aquí
debe recordarse que una de las bondades de la negociación previa u otros
mecanismos alternativos previos
es que la controversia no “escapa del control de los involucrados”, sino que los
profesionales de otras áreas que han participado en la ejecución del proyecto
controvertido pueden hacerse parte de él[24].
2.
Voluntad inequívoca en el pacto de la cláusula: con
ello se pretende que las partes prevean también
en atención a la buena fe cuál es el alcance que quieren atribuir a la cláusula, y en esa medida,
incorporen elementos en ella de forma que se eviten inconformidades respecto
al procedimiento a seguir en caso de surgir una controversia.
3.
Principios generales del derecho: los principios del derecho pueden representar
una guía para determinar si las partes deben o no continuar con lo dispuesto en
la cláusula antes de acudir a arbitraje. Por ejemplo, si una parte no quiere
seguir con el procedimiento (conducta concluyente) o trata de dilatar este
procedimiento, la otra parte se legitimaría para acudir directamente a
arbitraje, saltando los pasos previstos en la cláusula.
III. Conclusiones
Sin
duda el artículo 13 y la percepción de las Cortes y los Tribunales de
Arbitramento frente a las cláusulas escalonadas deben evolucionar. Si bien es un deber constitucional
garantizar el derecho de administración de justicia y la equidad en la
resolución de controversias, el ordenamiento jurídico colombiano debe
comprender que los conflictos jurídicos que trata son diferentes en múltiples
sentidos.
Como
se ha dicho, hay conflictos que tienen particularidades tales que hacen
aconsejable (más que restrictivo) el recurrir a un mecanismo
específicamente pensado para
atender con eficacia los requerimientos de las partes[29].
Resulta contradictorio pensar en un sistema jurídico en el cual la conciliación
es requisito de procedibilidad para procesos civiles, laborales y
administrativos (con más partes en condición de vulnerabilidad) donde se
reconoce que los métodos alternativos de resolución de conflictos contribuyen
significativamente al derecho a la administración de justicia, y que a la vez, la aplicación de estos se vea
restringida de forma tajante para la
voluntad y libertad contractual en los negocios en que suelen pactarse este
tipo de cláusulas.
Contar con cláusulas que reflejen las necesidades y los deseos
de las partes en previsión de un litigio futuro constituye
un elemento esencial en la redacción de un contrato, ya bien sea nacional o
internacional, recordando que estas deben ser redactadas con suficiente cuidado
y claridad que dejen entrever
de las mismas un convencimiento claro e inequívoco de las partes de someterse a estos
procedimientos.
[1] BORN, G. Chapter 2: Legal Framework
for International Arbitration Agreements. En International Commercial Arbitration, Segunda Edición, Kluwer Law International, 2014,
p. 229.
[2] WEISS, A., Klisch, E. et al. Techniques and Tradeoffs for Incorporating Cost- and Time-Saving Measures into International Arbitration Agreements. En Journal of
International Arbitration, Volumen 34, Kluwer Law International, 2017. p.
266.
[3] BERNAL, R. & PUYO, E.
Las cláusulas escalonadas o multinivel: su aproximación en Colombia. En Revista de Arbitraje Comercial y de
Inversiones, 2012, pp. 169-203.
[4] COHN, E. & LIONNET,
K. Arbitration and Mediation: Alternatives or Opposites. En BLEIER, L. Limitaciones a las Cláusulas
Escalonadas en el Arbitraje en Colombia bajo el Código General del
Proceso, 2014, p.6
[5] JIMÉNEZ, D. &
CAIVANO, R. Fundamentos de los ‘dispute boards’ de la CCI y su encuadre en el derecho argentino. En Revista Internacional
de Arbitraje N° 6, Enero
- Junio 2007, s.p. Disponible
en:
http://legal.legis.com.co.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/document/rarbitraje/rarbitraje_7680752a7d20404ce0430a010151404 c/funcionamiento-de-los-dispute-boards-de-la-cci-y-su-encuadre-en-el-derecho- argentino?text=clausulas%20escalonadas&type=q&hit=1
[6] MINISTERIO DE JUSTICIA, Informe
de Gestión 2017 En: Programa Nacional
de Conciliación Extrajudicial en Derecho, Arbitraje y Amigable
Composición, 2017, p.7.
[7] LÓPEZ, A., PÉREZ, D. & MARAVALL,
E. Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre una aplicación
práctica. En Capítulo XI. Medidas Preventivas de Resolución de Conflictos en las Empresas, pp. 761 a 774., s.f.,
p. 762.
[8] BÜHRING-UHLE, C. Chapter 6 - Alternative Dispute Resolution Techniques. En Arbitration and Mediation in International Business,
segunda edición, International Arbitration Law Library,
Volume 13, Kluwer
Law International, 2006, pp. 169 – 210, p.201.
[9] BERNAL, R. & PUYO, E. Óp. Cit, p. 176.
[10] CONSEJO
DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ref. 58461.
Consejero Ponente, Hernán Andrade Rincón,
p. 13-14.
[11] CONSEJO DE ESTADO. Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Ref. 15239, Consejero
Ponente, Mauricio Fajardo
Gómez, 2006.
[12] BLEIER, L. Limitaciones a las cláusulas
escalonadas en el arbitraje en Colombia bajo el Código
General del Proceso,
2014, p. 10.
[13] TRIBUNAL ARBITRAL COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I S.A.S. C. CONSORCIO MINERO DEL CÉSAR S.A.S., Laudo del 26 de mayo
de 2016, Tribunal
Arbitral Marcela Monroy
Torres, Jaime Humberto
Tovar Ordoñez, Juan Carlos Varón Palomino.
[14] BERNAL, R & PUYO, E. Op. cit. p, 183.
[15] CORTE CONSTITUCIONAL, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería,
2009, p.19.
[16] CORTE CONSTITUCIONAL, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, 2013, p. 49.
[17] MINISTERIO DE JUSTICIA, Óp. Cit, p.5.
[18] MINISTERIO DE JUSTICIA, Óp. Cit. p.10.
[19] ROSERO,
N, Regulación de las cláusulas escalonadas en Colombia: Contradicción de
principios entre el derecho procesal y el arbitraje.
En Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. No. 46 Julio – Diciembre, 2017, pp.71-94, p. 86.
[20] CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Congresista Rosmery Martínez
Rojas, Proyecto de Ley 096 de 2017, p. 5.
[21] CRUZ, S. Cláusulas arbitrales escalonadas en Colombia: ¿Se reabre el debate? En Ámbito Jurídico, 2017, s.p.
[22] CORDERO, G. Cláusulas arbitrales en Contratos Internacionales. Aspectos Prácticos. En Revista Chilena de Derecho, Vol. 34 N1, pp. 91-105, 2007, s.p. Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372007000100006
[23] COURT OF CHANCERY
OF DELAWARE, Dave Greytak Enters
Inc. v. Mazda Motors of America Inc., 622 A.2d 14, 23 -Del. Ch. 1992, s.p.
Disponible en: https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/1992/11997-3.html
[24] FERNÁNDEZ, A. Cláusulas escalonadas multifunción en el arreglo de controversias comerciales internacionales, En Cuadernos de Derecho
Transnacional, 2017, pp. 99-124, pp. 103-104.
[25] REYES, C. & MORA, A. Implicaciones procesales del
Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia, Universidad de Medellín y Universidad Libre de Cúcuta,
2017, pp. 1-240.
[26] FERNÁNDEZ, A. Óp. Cit, p. 117.
[27] HOUSE OF LORDS, Channel Tunnel Group contra Balfour Beatty Construction Ltd, 1993. s,p. Disponible en: http://www.nadr.co.uk/articles/published/AdjudicationLawReports/Channel%20Tunnel%20v%20Balfour%20Beatty%201993.pdf
[28] STATE
OF MAINE SUPERIOR COURT, CV-01-303, Juliane Hillock v. Eric W. Wyman, Diane L.
Wyman and Signature Realty, LLC., 2003,
p. 6-7. Disponible
en: https://law.justia.com/cases/maine/superior-court/2003/yorcv-01-303.html
[29] JIMÉNEZ, D &
CAIVANO, R. Óp. Cit. s, p.
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