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Fuerza Mayor y Caso Fortuito: Su Aplicación en Contratos Comerciales bajo la Ley Panameña y Principios UNIDROIT en tiempos de COVID-19



Christopher Glasscock*
RESUMEN

En el marco de la crisis sanitaria por la pandemia del COVID-19, este artículo analiza la aplicación de las doctrinas de fuera mayor y caso fortuito en contratos comerciales en los que ley aplicable al fondo es la de Panamá. Seguidamente, se examinan los Principios UNIDROIT como una fuente subsidiara de interpretación de fuerza mayor y caso fortuito en arbitrajes internacionales.

I.         INTRODUCCIÓN

Una de las proposiciones teóricas de Emmanuel Kant que propiamente define la encrucijada en que nos encontramos hoy, sin duda, es el giro copernicano del conocimiento. Kant argumenta que del mismo modo en que Copérnico situó al sol en el centro del universo en lugar de la tierra, se debía situar al sujeto y no al objeto en el centro del acto de “conocer”, tomando así el sujeto una posición activa en el acto de captar el mundo exterior. Su propuesta, implica una reorientación de percepciones, que permita invertir un fenómeno y construir un futuro distinto. Bajo esa misma premisa, nos corresponde hoy adaptarnos al repentino cambio que el COVID-19 ha traído a nuestras vidas, particularmente, en el incierto futuro que tendrá el cumplimiento de las obligaciones pactadas en contratos comerciales internacionales. Este proceso requerirá, entre los aspectos con mayor relevancia, un conocimiento claro sobre las cláusulas del contrato, los hechos particulares del caso y la ley aplicable a las disputas que pudieren surgir entre las partes.  

El efecto global del COVID-19, cuyo impacto va desde las medidas de mitigación tomadas por Estados hasta sus ramificaciones sociales y comerciales futuras, ha creado un interés particular en empresas sobre la aplicación de la doctrina de fuerza mayor y caso fortuito en sus contratos comerciales, y cómo estas defensas pueden eximir de responsabilidad ante el incumplimiento de obligaciones dentro del marco de un arbitraje internacional. El presente artículo ofrece orientación sobre la aplicación de estos conceptos en el marco de la ley panameña, un análisis sobre los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), y un recuento de casos en los cuales tribunales arbitrales, dentro del marco de sus atribuciones, han aplicado dichos principios en arbitrajes internacionales en donde se han alegado situaciones de fuerza mayor.

II.        MARCO LEGAL DE FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO EN PANAMÁ

Preliminarmente, es sabido que el origen de las doctrinas de fuerza mayor y caso fortuito yacen en el derecho civil[1] y, universalmente, son conocidas como excepciones al cumplimiento de una obligación contractual.[2] Como tal, la existencia y aplicación de estas doctrinas no son extrañas al cuerpo normativo panameño, por el contrario, las mismas datan desde los orígenes del derecho civil de Panamá.[3] Ahora bien, cabe destacar que la incorporación de las doctrinas de fuerza mayor y caso fortuito en jurisdicciones civilistas no es homogénea, y cada Estado ha delimitado el alcance de aplicación de dichas doctrinas en su derecho interno.[4] Estas doctrinas se encuentran plasmadas en los siguientes preceptos del Código Civil panameño:

Artículo 34-D: Es fuerza mayor la situación producida por hechos del hombre, a los cuales no haya sido posible resistir, tales como los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, el apresamiento por parte de enemigos, y otros semejantes.
Es caso fortuito el que proviene de acontecimientos de la naturaleza que no hayan podido ser previstos, como un naufragio, un terremoto, una conflagración y otras de igual o parecida índole.[5]

Es apreciable que el Código Civil conceptualiza calificativos que limitan el alcance de la fuerza mayor a situaciones producidas por hechos del hombre, por lo que la mera existencia de la pandemia COVID-19 no eximiría de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en un contrato comercial, máxime cuando la misma no hace per se inevitable el cumplimiento de la obligación.[6] En estos casos, correspondería analizar en detalle –en adición a las disposiciones contractuales– cuáles fueron las regulaciones impuestas por la autoridad pública competente a fin de mitigar los efectos de la crisis sanitaria, y si las mismas, como causa sobreviniente, tuvieron una afectación directa sobre la parte imposibilitada de cumplir con su obligación.[7] La carga de la prueba la tiene la parte que alega el supuesto de fuerza mayor.[8] Por otra parte, el caso fortuito yace de los sucesos de la naturaleza[9], con lo cual dicha excepción podría aplicarse, por ejemplo, en casos en que una parte  ha incumplido con su obligación a causa de haber  contraído el COVID-19 y encontrarse hospitalizada o recluida bajo cuarentena domiciliaria obligatoria, según sea el caso.

Concatenado con las cita legal anterior, de forma genérica, el artículo 990 del Código Civil reconoce que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.[10] En tal sentido, la ley panameña— más allá de determinar el alcance de la fuerza mayor y el caso fortuito, y reconocer las definiciones particulares que hayan sido declaradas en un contrato comercial entre partes privadas—provee un remedio en equidad para aquellos casos de imprevisibilidad, en los cuales se puede eludir la responsabilidad contractual. Sin embargo, dicho remedio no podrá invocarse cuando: (i) sea distinguible el hecho imprevisto y un comportamiento culposo del demandado[11], (ii) el hecho que constituye fuerza mayor o caso fortuito no afecte directamente a la parte que la invoca[12], (iii) y la obligación verse sobre cosas específicas, determinadas, no consumibles y no fungibles.[13]

Ahora bien, una vez determinado el alcance de la doctrina de fuerza mayor y caso fortuito en casos donde la ley aplicable al contrato comercial es la ley panameña, es menester analizar cómo los árbitros pueden aplicar estas excepciones al cumplimiento de una obligación en el marco de un arbitraje internacional entre partes de nacionalidad distinta, en donde la ley aplicable al contrato no es clara o no ha sido definida.

III.   PRINCIPIOS UNIDROIT: SU APLICACIÓN EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN CASOS DE FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO

A.  INTRODUCCIÓN

A raíz del COVID-19, la economía mundial va a sufrir consecuencias a corto, mediano y largo plazo.[14] El impacto de dichas consecuencias las veremos con particular atención en disputas que nazcan a raíz de contratos comerciales internacionales que tengan obligaciones a largo plazo. Ello en razón que las fluctuaciones en la economía podrán traer como efecto colateral afectaciones al equilibrio económico de un contrato, la insolvencia financiera de una de las partes o la incapacidad de ejecutar una obligación específica.[15] Así las cosas, complicaciones adicionales se pueden dar en casos donde el contrato no es claro sobre cuál es la ley aplicable a la disputa, define de forma confusa la aplicación de fuerza mayor o caso fortuito, o ni siquiera contempla dichas disposiciones.

La ley panameña, cuya base es la ley modelo de UNCITRAL, reconoce el principio de autonomía de la voluntad de las partes.[16] En ese sentido, si la ley aplicable a la cláusula arbitral es la ley de Panamá y existe un acuerdo entre las partes, o a falta de objeción de una de las mismas[17], los árbitros pueden determinar el estándar aplicable para determinar si se ha probado o no la doctrina de fuerza mayor o caso fortuito.[18] Ahora bien, consciente de que existen distintas fuentes vía soft law[19] o hard law[20] que pueden ser analizados por los árbitros para determinar los efectos de fuerza mayor y caso fortuito en disputas internacionales, dada su recurrencia, a continuación estudiaremos el uso de los Principios UNIDROIT para interpretar estas doctrinas en el arbitraje internacional.

B.  PRINCIPIOS UNIDROIT Y SU APLICACIÓN EN CASOS ARBITRALES

Como una fuente neutral de la lex mercatoria,[21] los Principios UNIDROIT han sido reconocidos por tribunales arbitrales como una fuente subsidiaria para determinar si en un caso existe un escenario en que se encuentren presentes  los elementos constitutivosde fuerza mayor y caso fortuito.[22] Bajo los Principios UNIDROIT, ambos conceptos se encuentran consolidados bajo el término fuerza mayor o force majeure, el cual se define como:

“(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.
(2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.
(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción.
(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido.”[23]

De su contenido, es evidente las similitudes que la misma ostenta con respecto a los estándares de la ley panameña, anteriormente analizados. Tal es la influencia de este artículo, que se presume que su texto generalmente se utiliza como modelo en contratos comerciales internacionales.[24] Por esa razón, reconociendo la similitud de sus elementos con leyes de ordenamiento internos de distintas jurisdicciones, los tribunales arbitrales buscan en la medida de lo posible y dependiendo de las particularidades del caso bajo estudio, hacer uso de esta figura cuasinormativa cuando la ley aplicable al contrato no ha sido claramente definida o ante obscuridad en la cláusula contractual.[25]

Un ejemplo de la aplicación de los Principios UNIDROIT en arbitraje internacional lo encontramos en el caso ICC No. 11265, donde frente a una cláusula que proporcionaba una definición genérica sobre fuerza mayor, el tribunal arbitral optó por interpretar dicha cláusula a la luz de los Principios UNIDROIT y determinó que dicha excepción no era válida en virtud de los hechos del caso.[26]

Similarmente, mediante laudo emitido bajo el auspicio del Centro de Arbitraje de México, [27] una distribuidora estadounidense (demandante), inició un proceso arbitral contra un productor mexicano (demandada) por incumplimiento contractual al no cumplir con la entrega de productos acordados. El contrato celebrado establecía que, de forma exclusiva, la parte demandada se comprometía a producir y abastecer al demandante con cantidades específicas de calabazas y pepinos por un periodo de tiempo determinado. A su vez, el contrato establecía de forma expresa la aplicación de los Principios UNIDROIT como la ley aplicable al contrato. 

La demandada alegó fuerza mayor como defensa, toda vez que por razón del fenómeno de “El Niño”, el cual implicó fuertes lluvias e inundaciones, se destruyeron sus cosechas. En su decisión, el tribunal arbitral confirmó la validez los Principios de UNIDROIT como la ley aplicable al fondo de la disputa, fundado en el artículo 1445 del Código de Comercio Mexicano, el cual establece que el tribunal debe decidir la disputa de conformidad con “las normas de derecho” elegidas por las partes, y que dichos principios han sido aplicados en una gran cantidad de arbitrajes internacionales. Con relación al argumento de fuerza mayor, el tribunal arbitral determinó que el mismo no era aplicable al caso en cuestión debido a que, si bien estaban frente a un evento meteorológico fuera del control de la demandada, dicho evento no era imprevisible, considerando la vasta experiencia de la demandada en la agroindustria y el hecho de que en el pasado la demandada había experimentado eventos similares.

Por último, en caso ICC No. 15949,[28] una sociedad incorporada en África del Norte (demandante) celebró un contrato de administración con una sociedad incorporada en Europa del Este, por el cual esta última se obligaba a operar, administrar y dirigir un hotel y un centro de convenciones en un país ubicado al norte de África. El contrato disponía que la ley aplicable sería la ley francesa y que el demandante tenía derecho a una garantía financiera mínima. La disputa tiene su origen en la terminación del contrato por la demandada y su solicitud de devolución de la garantía, fundamentada en que los ataques terroristas en Nueva York (2001), Dejerba (2002) y Marrakech (2003) constituían fuerza mayor. El Tribunal Arbitral decidió a favor de la demandada aplicando los Principios UNIDROIT 2010, los cuales establecen que en caso que un impedimento sea sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un periodo de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.[29] El Tribunal determinó que los eventos mencionados por la demandada eran irresistibles e imprevisibles y afectaron materialmente el mercado turístico local.

IV.       CONCLUSIÓN

Hemos observado los artículos 34-D y 990 del Código Civil panameño con relación a la doctrina de fuerza mayor y caso fortuito, y dónde debe comenzar su análisis frente a casos que se deriven de la crisis sanitaria del COVID-19, así como las repercusiones de la misma. Si bien estas excepciones al cumplimiento de obligaciones se encuentran recogidos en la ley, esto no implica que se desmotive la incorporación de cláusulas que puedan delimitar cuál es el alcance de fuerza mayor y caso fortuito para efectos de la relación contractual entre las partes. Por el contrario, como hemos visto en los casos de arbitraje internacional analizados, los mismos son de vital importancia para las partes. Los Principios UNIDROIT, con probado reconocimiento y trayectoria, son un buen lugar para comenzar a confeccionar la cláusula de fuerza mayor y caso fortuito que se adapte a las necesidades del negocio entre partes de distintas jurisdicciones. Por último, recordemos que cada caso es distinto y que estas excepciones dependerán de los hechos, las disposiciones del contrato y la ley aplicable.

*  Candidato a Maestría en Derecho (LL.M) en Derecho Internacional Empresarial y Económico con una concentración en Arbitraje Internacional y Resolución de Disputas de Georgetown University Law Center.



[1] Michael Polkinghorne; Charles Rosenberg, "Expecting the Unexpected: The Force Majeure Clause," Business Law International 16, no. 1 (Enero 2015): 53.
[2] Código Judicial de la República de Panamá, Libro Segundo, Capítulo IV, Artículo 690
[3] Ley 2 de 22 de agosto de 1916, Gaceta Oficial No.02418, artículo 990.
[4] David Rivkin, “Lex Mercatoria and Force Majeure in Transnational Rules in International Commercial Arbitration”, ICC Publication. no. 480/4 (1993): 161, 208.
[5] Código Civil de la República de Panamá, Libro Primero, Capítulo III A, Artículo 34d.
[6] Centro de Investigaciones Jurídicas, Jurisprudencia Civil, Tomo II, Panamá: Universidad de Panamá (1984); (“Si el demandado no pudo cumplir parte de su contrato, por los trastornos inevitablemente causados a las relaciones comerciales internas e internacionales, por la guerra mundial, es claro que su falta de cumplimiento no implica mora de su parte respecto de las obligaciones contractuales no cumplidas.”).
[7] Sentencia del 12 de agosto de 1994, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Banco Nacional de Panamá vs. Servicios De Alimentos Importados, S.A.
[8] Alberto Tamayo Lombana, Manual de Obligaciones (Colombia: TEMIS, 1990) 225 (“[Fuerza Mayor] es el acontecimiento anónimo, imprevisible e irresistible, que impide cumplir la obligación. La carga de la prueba de tal acontecimiento corresponde al deudor”).
[9] Supra nota. 6.
[10] Código Civil de la República de Panamá, Libro Primero, Capítulo III A, Artículo 990.
[11]  Sentencia del 31 de julio de 2001, Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Proceso Ordinario Roberto E. Malek B. y Brenda de Malek vs. Clínicas y Hospitales, S.A. y otros (“Una cosa fueron los hechos sobrevinientes al iniciarse la operación que podrían catalogarse de caso fortuito, … y otra que a pesar de haberse dado estos hechos imprevistos e inevitables, aun así, y tratándose de una cirugía electiva, optaron los médicos continuar con la misma.”).
[12] Sentencia del 25 de julio de 1994, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Proceso Ejecutivo por Cobro Coactivo Banco Nacional de Panamá v Servicios de Alimentos Importados, S.A.
[13] Ibid.
[14] Kristalina Georgieva, “Afrontar la crisis: Prioridades para la economía mundial”, Fondo Monetario Internacional, 9 de abril de 2020. Disponible en https://www.imf.org/es/News/Articles/2020/04/07/sp040920-SMs2020-Curtain-Raiser; Naciones Unidas, “Deuda y COVID-19: Un Respuesta Global en Solidaridad”, 17 de abril de 2020. Disponible en https://www.un.org/sites/un2.un.org/files/un_policy_brief_on_debt_relief_and_covid_april_2020.pdf.
[15] Mahmoud Reza Firoozmand, Javad Zamani, Force majeure in international contracts: current trends and how international arbitration practice is responding, Arbitration International Volumen 33, Edición no. 3 (Septiembre 2017): 395–413.
[16] Ley 131 de 31 de diciembre del 2013, Gaceta Oficial No. 27449-C, Artículo 46; Sentencia del 18 de mayo de 2011, Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Expediente 364-09, Recurso de Anulación promovido por Francisco Bongiovanni v. Proyecciones Modernas, S.A. (“el principio de la voluntad de las partes es la piedra angular en los procesos de arbitraje.”).
[17]  Caso ICC No. 11265, laudo (extracto), 2009, 20(2) ICC Bull. 89.
[18] Explanatory note by the UNCITRAL secretariat on the Model Law on International Commercial Arbitration, 31 (“Autonomy of the parties to determine the rules of procedure is of special importance in international cases since it allows the parties to select or tailor the rules according to their specific wishes and needs, unimpeded by traditional domestic concepts and without the earlier mentioned risk of frustration.”).
[19] FIDIC, Condiciones de Contratación para Obras de Edificación e Ingeniería, 1999, Cláusula 19; FIDIC, Condiciones de Contrato para Planta y de Diseño y Construcción, 1999, Cláusula 19; Principios de Derecho Europeo de Contratos, Artículos 8:108 y 8:101; Cláusula Fuerza Mayor de la ICC (2003).
[20] Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), Sección IV. Exoneración, Artículo 79.
[21] Klaus Peter Berger, "The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts," Law and Policy in International Business 28, no. 4 (1997): 943.
[22] Klaus Peter Berger, "The Role of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts in International Contract Practice: The UNIDROIT Model Clauses," Uniform Law Review 19, no. 4 (Diciembre 2014): 521.
[23] Principios UNIDROIT, Artículo 7.1.7.
[24] Christoph J.H. Brunner, “Chapter 3: Rules on Force Majeure as Illustrated in Recent Case Law”', in Fabio Bortolotti and Dorothy Ufot (eds), “Hardship and Force Majeure in International Commercial Contracts: Dealing with Unforeseen Eventsin a Changing World”, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law 17, (2018): 85.
[25] Edward Allan Farnsworth, “The Role of the UNIDROIT Principles in International Commercial Arbitration (2): A US Perspective on Their Aims and Application”, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Reflections on Their Use in International Arbitration, Special Supplement – ICC International Court of Arbitration Bulletin 24, (2002): 21-23.
[26] Caso ICC No. 11265, laudo (extracto), 2009, 20(2) ICC Bull. 89.
[27] Centro de Arbitraje de México (CAM), Laudo Arbitral de 30 de noviembre del 2006, disponible en www. unilex.info/case.cfm?id=1149.
[28] Caso ICC No. 15949, laudo (extracto), 2016, 2 ICC Bull. 47.
[29] Supra, Nota 24.

Fuente de imagen: https://www.beltandroad.news/

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