Christopher
Glasscock*
RESUMEN
En el marco de la
crisis sanitaria por la pandemia del COVID-19, este artículo analiza la
aplicación de las doctrinas de fuera mayor y caso fortuito en contratos
comerciales en los que ley aplicable al fondo es la de Panamá. Seguidamente, se
examinan los Principios UNIDROIT como una fuente subsidiara de interpretación
de fuerza mayor y caso fortuito en arbitrajes internacionales.
I. INTRODUCCIÓN
Una de las
proposiciones teóricas de Emmanuel Kant que propiamente define la encrucijada
en que nos encontramos hoy, sin duda, es el giro copernicano del conocimiento.
Kant argumenta que del mismo modo en que Copérnico situó al sol en el centro
del universo en lugar de la tierra, se debía situar al sujeto y no al objeto en
el centro del acto de “conocer”, tomando así el sujeto una posición activa en
el acto de captar el mundo exterior. Su propuesta, implica una reorientación de
percepciones, que permita invertir un fenómeno y construir un futuro distinto.
Bajo esa misma premisa, nos corresponde hoy adaptarnos al repentino cambio que
el COVID-19 ha traído a nuestras vidas, particularmente, en el incierto futuro que
tendrá el cumplimiento de las obligaciones pactadas en contratos comerciales internacionales.
Este proceso requerirá, entre los aspectos con mayor relevancia, un
conocimiento claro sobre las cláusulas del contrato, los hechos particulares
del caso y la ley aplicable a las disputas que pudieren surgir entre las
partes.
El efecto global
del COVID-19, cuyo impacto va desde las medidas de mitigación tomadas por Estados
hasta sus ramificaciones sociales y comerciales futuras, ha creado un interés
particular en empresas sobre la aplicación de la doctrina de fuerza mayor y
caso fortuito en sus contratos comerciales, y cómo estas defensas pueden eximir
de responsabilidad ante el incumplimiento de obligaciones dentro del marco de un
arbitraje internacional. El presente artículo ofrece orientación sobre la
aplicación de estos conceptos en el marco de la ley panameña, un análisis sobre
los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales
(Principios UNIDROIT), y un recuento de casos en los cuales tribunales
arbitrales, dentro del marco de sus atribuciones, han aplicado dichos
principios en arbitrajes internacionales en donde se han alegado situaciones de
fuerza mayor.
II. MARCO LEGAL DE FUERZA MAYOR Y CASO
FORTUITO EN PANAMÁ
Preliminarmente,
es sabido que el origen de las doctrinas de fuerza mayor y caso fortuito yacen
en el derecho civil[1] y, universalmente, son
conocidas como excepciones al cumplimiento de una obligación contractual.[2]
Como tal, la existencia y aplicación de estas doctrinas no son extrañas al
cuerpo normativo panameño, por el contrario, las mismas datan desde los
orígenes del derecho civil de Panamá.[3]
Ahora bien, cabe destacar que la incorporación de las doctrinas de fuerza mayor
y caso fortuito en jurisdicciones civilistas no es homogénea, y cada Estado ha
delimitado el alcance de aplicación de dichas doctrinas en su derecho interno.[4]
Estas doctrinas se encuentran plasmadas en los siguientes preceptos del Código
Civil panameño:
“Artículo 34-D: Es fuerza mayor la situación producida por hechos del hombre, a los
cuales no haya sido posible resistir, tales como los actos de autoridad
ejercidos por funcionarios públicos, el apresamiento por parte de enemigos, y
otros semejantes.
Es caso fortuito el que proviene de acontecimientos de
la naturaleza que no hayan podido ser previstos, como un naufragio, un
terremoto, una conflagración y otras de igual o parecida índole.”[5]
Es apreciable que
el Código Civil conceptualiza calificativos que limitan el alcance de la fuerza
mayor a situaciones producidas por hechos del hombre, por lo que la mera
existencia de la pandemia COVID-19 no eximiría de responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones pactadas en un contrato comercial, máxime
cuando la misma no hace per se inevitable
el cumplimiento de la obligación.[6]
En estos casos, correspondería analizar en detalle –en adición a las disposiciones
contractuales– cuáles fueron las regulaciones impuestas por la autoridad
pública competente a fin de mitigar los efectos de la crisis sanitaria, y si
las mismas, como causa sobreviniente, tuvieron una afectación directa sobre la parte
imposibilitada de cumplir con su obligación.[7]
La carga de la prueba la tiene la parte que alega el supuesto de fuerza mayor.[8]
Por otra parte, el caso fortuito yace de los sucesos de la naturaleza[9],
con lo cual dicha excepción podría aplicarse, por ejemplo, en casos en que una
parte ha incumplido con su obligación a
causa de haber contraído el COVID-19 y encontrarse
hospitalizada o recluida bajo cuarentena domiciliaria obligatoria, según sea el
caso.
Concatenado con
las cita legal anterior, de forma genérica, el artículo 990 del Código Civil
reconoce que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los
en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que
no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.[10]
En tal sentido, la ley panameña— más allá de determinar el alcance de la fuerza
mayor y el caso fortuito, y reconocer las definiciones particulares que hayan
sido declaradas en un contrato comercial entre partes privadas—provee un
remedio en equidad para aquellos casos de imprevisibilidad, en los cuales se
puede eludir la responsabilidad contractual. Sin embargo, dicho remedio no
podrá invocarse cuando: (i) sea
distinguible el hecho imprevisto y un comportamiento culposo del demandado[11],
(ii) el hecho que constituye fuerza
mayor o caso fortuito no afecte directamente a la parte que la invoca[12],
(iii) y la obligación verse sobre cosas específicas, determinadas, no
consumibles y no fungibles.[13]
Ahora bien, una
vez determinado el alcance de la doctrina de fuerza mayor y caso fortuito en
casos donde la ley aplicable al contrato comercial es la ley panameña, es
menester analizar cómo los árbitros pueden aplicar estas excepciones al
cumplimiento de una obligación en el marco de un arbitraje internacional entre
partes de nacionalidad distinta, en donde la ley aplicable al contrato no es
clara o no ha sido definida.
III. PRINCIPIOS
UNIDROIT: SU APLICACIÓN EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN CASOS DE FUERZA MAYOR
Y CASO FORTUITO
A. INTRODUCCIÓN
A raíz del
COVID-19, la economía mundial va a sufrir consecuencias a corto, mediano y
largo plazo.[14] El impacto de dichas
consecuencias las veremos con particular atención en disputas que nazcan a raíz
de contratos comerciales internacionales que tengan obligaciones a largo plazo.
Ello en razón que las fluctuaciones en la economía podrán traer como efecto colateral
afectaciones al equilibrio económico de un contrato, la insolvencia financiera
de una de las partes o la incapacidad de ejecutar una obligación específica.[15]
Así las cosas, complicaciones adicionales se pueden dar en casos donde el
contrato no es claro sobre cuál es la ley aplicable a la disputa, define de
forma confusa la aplicación de fuerza mayor o caso fortuito, o ni siquiera
contempla dichas disposiciones.
La ley panameña,
cuya base es la ley modelo de UNCITRAL, reconoce el principio de autonomía de
la voluntad de las partes.[16]
En ese sentido, si la ley aplicable a la cláusula arbitral es la ley de Panamá
y existe un acuerdo entre las partes, o a falta de objeción de una de las
mismas[17],
los árbitros pueden determinar el estándar aplicable para determinar si se ha
probado o no la doctrina de fuerza mayor o caso fortuito.[18]
Ahora bien, consciente de que existen distintas fuentes vía soft law[19]
o hard law[20]
que pueden ser analizados por los árbitros para determinar los efectos de
fuerza mayor y caso fortuito en disputas internacionales, dada su recurrencia, a
continuación estudiaremos el uso de los Principios UNIDROIT para interpretar
estas doctrinas en el arbitraje internacional.
B. PRINCIPIOS
UNIDROIT Y SU APLICACIÓN EN CASOS ARBITRALES
Como una fuente neutral de la lex mercatoria,[21] los Principios UNIDROIT
han sido reconocidos por tribunales arbitrales como una fuente subsidiaria para
determinar si en un caso existe un escenario en que se encuentren presentes los elementos constitutivosde fuerza mayor y
caso fortuito.[22] Bajo los Principios UNIDROIT,
ambos conceptos se encuentran consolidados bajo el término fuerza mayor o force majeure, el cual se define como:
“(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa
parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su
control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente
esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus
consecuencias.
(2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa
tiene efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del
impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.
(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra
parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la
notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de
que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será
responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de
recepción.
(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una
parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o
a reclamar intereses por el dinero debido.”[23]
De su contenido,
es evidente las similitudes que la misma ostenta con respecto a los estándares de
la ley panameña, anteriormente analizados. Tal es la influencia de este
artículo, que se presume que su texto generalmente se utiliza como modelo en
contratos comerciales internacionales.[24]
Por esa razón, reconociendo la similitud de sus elementos con leyes de
ordenamiento internos de distintas jurisdicciones, los tribunales arbitrales
buscan en la medida de lo posible y dependiendo de las particularidades del caso
bajo estudio, hacer uso de esta figura cuasinormativa cuando la ley aplicable
al contrato no ha sido claramente definida o ante obscuridad en la cláusula
contractual.[25]
Un ejemplo de la
aplicación de los Principios UNIDROIT en arbitraje internacional lo encontramos
en el caso ICC No. 11265, donde frente a una cláusula que proporcionaba una
definición genérica sobre fuerza mayor, el tribunal arbitral optó por
interpretar dicha cláusula a la luz de los Principios UNIDROIT y determinó que
dicha excepción no era válida en virtud de los hechos del caso.[26]
Similarmente,
mediante laudo emitido bajo el auspicio del Centro de Arbitraje de México, [27]
una distribuidora estadounidense (demandante), inició un proceso arbitral
contra un productor mexicano (demandada) por incumplimiento contractual al no
cumplir con la entrega de productos acordados. El contrato celebrado establecía
que, de forma exclusiva, la parte demandada se comprometía a producir y
abastecer al demandante con cantidades específicas de calabazas y pepinos por
un periodo de tiempo determinado. A su vez, el contrato establecía de forma
expresa la aplicación de los Principios UNIDROIT como la ley aplicable al
contrato.
La demandada alegó fuerza mayor como defensa, toda vez que por razón
del fenómeno de “El Niño”, el cual implicó fuertes lluvias e inundaciones, se
destruyeron sus cosechas. En su decisión, el tribunal arbitral confirmó la
validez los Principios de UNIDROIT como la ley aplicable al fondo de la disputa,
fundado en el artículo 1445 del Código de Comercio Mexicano, el cual establece
que el tribunal debe decidir la disputa de conformidad con “las normas de
derecho” elegidas por las partes, y que dichos principios han sido aplicados en
una gran cantidad de arbitrajes internacionales. Con relación al argumento de
fuerza mayor, el tribunal arbitral determinó que el mismo no era aplicable al
caso en cuestión debido a que, si bien estaban frente a un evento meteorológico
fuera del control de la demandada, dicho evento no era imprevisible,
considerando la vasta experiencia de la demandada en la agroindustria y el
hecho de que en el pasado la demandada había experimentado eventos similares.
Por último, en caso
ICC No. 15949,[28] una sociedad incorporada en
África del Norte (demandante) celebró un contrato de administración con una
sociedad incorporada en Europa del Este, por el cual esta última se obligaba a
operar, administrar y dirigir un hotel y un centro de convenciones en un país
ubicado al norte de África. El contrato disponía que la ley aplicable sería la
ley francesa y que el demandante tenía derecho a una garantía financiera
mínima. La disputa tiene su origen en la terminación del contrato por la
demandada y su solicitud de devolución de la garantía, fundamentada en que los
ataques terroristas en Nueva York (2001), Dejerba (2002) y Marrakech (2003) constituían
fuerza mayor. El Tribunal Arbitral decidió a favor de la demandada aplicando
los Principios UNIDROIT 2010, los cuales establecen que en caso que un
impedimento sea sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un periodo de
tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el
cumplimiento del contrato.[29]
El Tribunal determinó que los eventos mencionados por la demandada eran irresistibles
e imprevisibles y afectaron materialmente el mercado turístico local.
IV. CONCLUSIÓN
Hemos observado los
artículos 34-D y 990 del Código Civil panameño con relación a la doctrina de fuerza
mayor y caso fortuito, y dónde debe comenzar su análisis frente a casos que se
deriven de la crisis sanitaria del COVID-19, así como las repercusiones de la
misma. Si bien estas excepciones al cumplimiento de obligaciones se encuentran
recogidos en la ley, esto no implica que se desmotive la incorporación de
cláusulas que puedan delimitar cuál es el alcance de fuerza mayor y caso
fortuito para efectos de la relación contractual entre las partes. Por el
contrario, como hemos visto en los casos de arbitraje internacional analizados,
los mismos son de vital importancia para las partes. Los Principios UNIDROIT,
con probado reconocimiento y trayectoria, son un buen lugar para comenzar a
confeccionar la cláusula de fuerza mayor y caso fortuito que se adapte a las
necesidades del negocio entre partes de distintas jurisdicciones. Por último,
recordemos que cada caso es distinto y que estas excepciones dependerán de los
hechos, las disposiciones del contrato y la ley aplicable.
*
Candidato a Maestría en Derecho (LL.M)
en Derecho Internacional Empresarial y Económico con una concentración en
Arbitraje Internacional y Resolución de Disputas de Georgetown University Law
Center.
[1] Michael Polkinghorne;
Charles Rosenberg, "Expecting the Unexpected: The Force Majeure
Clause," Business Law International
16, no. 1 (Enero 2015): 53.
[2]
Código Judicial de la República de Panamá, Libro Segundo, Capítulo IV,
Artículo 690
[3]
Ley 2 de 22 de agosto de 1916, Gaceta Oficial No.02418, artículo 990.
[4]
David
Rivkin, “Lex Mercatoria and Force Majeure in Transnational Rules in
International Commercial Arbitration”, ICC
Publication. no. 480/4 (1993): 161, 208.
[5]
Código Civil de la República de Panamá, Libro Primero, Capítulo III A,
Artículo 34d.
[6]
Centro de Investigaciones Jurídicas, Jurisprudencia
Civil, Tomo II, Panamá: Universidad de Panamá (1984); (“Si el demandado no pudo cumplir parte de su
contrato, por los trastornos inevitablemente causados a las relaciones
comerciales internas e internacionales, por la guerra mundial, es claro que su
falta de cumplimiento no implica mora de su parte respecto de las obligaciones
contractuales no cumplidas.”).
[7]
Sentencia del 12 de agosto de 1994, Sala Tercera de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Banco Nacional de Panamá vs. Servicios De Alimentos Importados, S.A.
[8]
Alberto Tamayo Lombana, Manual de
Obligaciones (Colombia: TEMIS, 1990) 225 (“[Fuerza Mayor] es el acontecimiento anónimo, imprevisible e
irresistible, que impide cumplir la obligación. La carga de la prueba de tal
acontecimiento corresponde al deudor”).
[9]
Supra
nota. 6.
[10]
Código Civil de la República de Panamá, Libro Primero, Capítulo III A,
Artículo 990.
[11] Sentencia del 31 de julio de 2001, Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia, Proceso Ordinario Roberto E. Malek B. y Brenda
de Malek vs. Clínicas y Hospitales, S.A. y otros (“Una cosa fueron los hechos sobrevinientes al iniciarse la operación que
podrían catalogarse de caso fortuito, … y otra que a pesar de haberse dado
estos hechos imprevistos e inevitables, aun así, y tratándose de una cirugía
electiva, optaron los médicos continuar con la misma.”).
[12] Sentencia
del 25 de julio de 1994, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Proceso
Ejecutivo por Cobro Coactivo Banco Nacional de Panamá v Servicios de Alimentos
Importados, S.A.
[13]
Ibid.
[14]
Kristalina Georgieva, “Afrontar la crisis: Prioridades para la economía
mundial”, Fondo Monetario Internacional, 9 de abril de 2020. Disponible en https://www.imf.org/es/News/Articles/2020/04/07/sp040920-SMs2020-Curtain-Raiser;
Naciones Unidas, “Deuda y COVID-19: Un Respuesta Global en Solidaridad”, 17 de
abril de 2020. Disponible en https://www.un.org/sites/un2.un.org/files/un_policy_brief_on_debt_relief_and_covid_april_2020.pdf.
[15]
Mahmoud Reza Firoozmand, Javad Zamani, Force majeure in international contracts: current trends
and how international arbitration practice is responding, Arbitration
International Volumen 33, Edición no. 3 (Septiembre 2017): 395–413.
[16]
Ley 131 de 31 de diciembre del 2013, Gaceta Oficial No. 27449-C,
Artículo 46; Sentencia del 18 de mayo de 2011, Sala Cuarta de Negocios Generales
de la Corte Suprema de Justicia, Expediente 364-09, Recurso de Anulación
promovido por Francisco Bongiovanni v. Proyecciones Modernas, S.A. (“el principio de la voluntad de las partes es
la piedra angular en los procesos de arbitraje.”).
[17] Caso ICC No. 11265, laudo (extracto), 2009,
20(2) ICC Bull. 89.
[18] Explanatory note by the
UNCITRAL secretariat on the Model Law on International Commercial Arbitration,
31 (“Autonomy of the parties to determine
the rules of procedure is of special importance in international cases since it
allows the parties to select or tailor the rules according to their specific
wishes and needs, unimpeded by traditional domestic concepts and without the
earlier mentioned risk of frustration.”).
[19]
FIDIC, Condiciones de Contratación para Obras de Edificación e
Ingeniería, 1999, Cláusula 19; FIDIC, Condiciones de Contrato para Planta y de
Diseño y Construcción, 1999, Cláusula 19; Principios de Derecho Europeo de
Contratos, Artículos 8:108 y 8:101; Cláusula Fuerza Mayor de la ICC (2003).
[20]
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (CISG), Sección IV. Exoneración, Artículo 79.
[21] Klaus Peter Berger,
"The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts," Law and
Policy in International Business 28, no. 4 (1997): 943.
[22] Klaus Peter Berger,
"The Role of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts
in International Contract Practice: The UNIDROIT Model Clauses," Uniform Law Review 19, no. 4 (Diciembre 2014):
521.
[23] Principios UNIDROIT,
Artículo 7.1.7.
[24] Christoph J.H. Brunner,
“Chapter 3: Rules on Force Majeure as Illustrated in Recent Case Law”', in
Fabio Bortolotti and Dorothy Ufot (eds), “Hardship and Force Majeure in
International Commercial Contracts: Dealing with Unforeseen Eventsin a Changing
World”, Dossiers of the ICC Institute of
World Business Law 17, (2018): 85.
[25] Edward Allan
Farnsworth, “The Role of the UNIDROIT Principles in International Commercial
Arbitration (2): A US Perspective on Their Aims and Application”, UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts Reflections on Their Use in International Arbitration,
Special Supplement – ICC International Court of Arbitration Bulletin 24,
(2002): 21-23.
[26]
Caso ICC No. 11265, laudo (extracto), 2009, 20(2) ICC Bull. 89.
[27]
Centro de Arbitraje de México (CAM), Laudo Arbitral de 30 de noviembre del
2006, disponible en www.
unilex.info/case.cfm?id=1149.
[28]
Caso ICC No. 15949, laudo (extracto), 2016, 2 ICC Bull. 47.
Fuente de imagen: https://www.beltandroad.news/
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