Ignacio Jorge Tasende Iturvide*
María Paz Abril Umpiérrez Blengio**
RESUMEN
El impacto mundial provocado por la
pandemia está obligando a personas y empresas a adaptarse a nuevas formas de
relacionamiento. La comunidad del arbitraje no está exenta a esa realidad,
innovando en soluciones que implican el uso de tecnologías, a efectos de paliar
las consecuencias del confinamiento. En este artículo se analizará la
incidencia de esas herramientas, respecto de las causales de denegación del
reconocimiento y ejecución de laudos establecidas por la Convención de Nueva
York.
1)
Introducción
La propagación del coronavirus está
afectando la forma en que las personas realizan transacciones y resuelven
disputas. En tiempos de pandemia, la comunidad arbitral debe enfocar sus
esfuerzos en evitar que las razones que fundan su elección (celeridad,
flexibilidad y eficacia) no pierdan vigencia.
El debate sobre la incorporación de
tecnologías al proceso fruto del COVID-19,
constituye una oportunidad única para fortalecer su aplicación, que no debe
depender de una situación de gravedad mundial. A continuación, se abordarán
obstáculos que pueden presentarse al buscarse la ejecución de un laudo, al que
se arribó fruto de un arbitraje online.
2)
Particularidades del arbitraje
online
Se entiende por arbitraje online, todo proceso que se desenvuelve mediante
tecnologías, desde la solicitud de arbitraje, comunicaciones electrónicas,
audiencias, nubes de almacenamiento, software, presentaciones multimedia,
videoconferencias, traducciones en tiempo real y transcripciones electrónicas.
Los beneficios, son evidentes. Los
tiempos se acortan al no existir fronteras para la comunicación. La información
es más accesible para las Partes, los costos se reducen, y el proceso se torna
más flexible, a la vez que amigable con el medio ambiente. Además, se avanza en
la búsqueda de una justicia más accesible.
Estas utilidades no se limitan a
cuestiones procedimentales, sino que constituyen una herramienta esencial para
la protección de la salud. Asimismo, son un remedio contra la postergación de
los procedimientos en curso o por comenzar. No obstante, a través de arbitrajes
online pueden afectarse principios y
garantías, circunstancia que se analizará a efectos de buscar soluciones que
concilien ambas cuestiones.
3)
Instrumentos recientes
Distintas instituciones arbitrales
adoptaron reglas reguladoras de las tecnologías. A nivel internacional, la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) realizó
en 2017 un Reporte Sobre el Uso de Tecnologías en el Arbitraje Internacional[1]
(“Reporte CCI”), y elaboró una guía orientativa[2] (“Guía CCI”), sugiriendo
medidas que contribuyen con la mitigación de las consecuencias perjudiciales de
la pandemia.
Asimismo, el Protocolo de Seúl sobre
Videoconferencia en el Arbitraje Internacional[3] (“Protocolo de Seúl”) es uno
de los instrumentos más completos, buscando erigirse como guía representativa
de las mejores prácticas en materia de resolución de disputas por
videoconferencia, pese a su naturaleza de soft
law.
4)
Incidencia de las tecnologías en el
reconocimiento y ejecución de laudos
Una vez dictado un laudo, es
obligatorio y debe cumplirse inmediatamente[4]. Sin embargo, los eventuales
procedimientos posteriores, como la solicitud de anulación o los procedimientos
de reconocimiento y ejecución, dan cuenta del vínculo del arbitraje con la justicia
estatal, que puede revisar el laudo. Así, el árbitro debe esforzarse para que
el laudo sea ejecutable[5].
A continuación, se examinarán, a luz
de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras de Nueva York (“CNY”), situaciones que podrían
apreciarse por Tribunales estatales, como razones para denegar el reconocimiento
y ejecución de un laudo al que se arribó mediante un arbitraje online.
4.1.-
Requisito formal
Una de las exigencias de la CNY, a
quien solicita la ejecución de un laudo, es acompañar “el original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese
original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad” (art.
IV.1.a). Generalmente no existen problemas con este requisito. No obstante, en
un arbitraje online, es posible que
los árbitros estén en diferentes partes del mundo y deliberen remotamente,
dictando el laudo electrónicamente.
Sin perjuicio de haber leyes que no exijan una forma determinada para el laudo[6], siendo
reconocibles los laudos electrónicos, esto no siempre se verifica. La
posibilidad de ejecutar un laudo electrónico varía según la ley del país donde
solicite la ejecución[7].
Como no todos los países lo admiten, para sortear inconvenientes, se sugiere a
los árbitros emitir una copia firmada e impresa de los laudos electrónicos[8].
4.2.- El procedimiento arbitral no se ajusta al
acuerdo de las Partes
La CNY establece en su art. V.I.d
como causal de denegación de ejecución, que el procedimiento no se ajuste al
acuerdo celebrado entre las Partes. El consentimiento es esencial en el
arbitraje. En principio, si no mediara acuerdo, no podrían usarse tecnologías
en el procedimiento.
El Reporte CCI dedica especial
atención al acuerdo para usar tecnologías. Recomienda que el acuerdo sea lo más
amplio posible, para abarcar todo tipo de tecnologías, teniendo en cuenta las
innovaciones constantes. Asimismo, detalla que, si no hubiere acuerdo, el
Tribunal, en uso de sus poderes de dirección, fundadamente podría autorizar el
uso de tecnologías[9].
Así, se propone el siguiente
análisis. En primer lugar, evaluar la voluntad de las Partes. En ausencia de
acuerdo, las tecnologías no deberían usarse. Cabe destacar que el acuerdo
podría manifestarse en la cláusula arbitral o luego de iniciado el
procedimiento, siempre que sea previo a la utilización de las tecnologías. En
segundo lugar, en ausencia de acuerdo, puede que las Partes hayan elegido un
Reglamento que prevea esta posibilidad, pudiendo el Tribunal autorizar el uso
de las tecnologías. En tercer lugar, fuera de los casos anteriores, el
Tribunal, en uso de sus poderes de dirección, inherentes a su calidad de
árbitro, y en aras de preservar la integridad del procedimiento, podría, de
forma fundada, disponer la utilización de tecnologías.
Naturalmente, las razones de fuerza
mayor provocadas por la pandemia, constituyen fundamentos suficientes para que
el Tribunal disponga el uso de las tecnologías[10]. Similar razonamiento
aplica en caso de que el país de desarrollo de las audiencias, no se encuentre
afectado por la pandemia, pero una de las Partes se domicilie en un Estado en
el que hayan cerrado las fronteras, no pudiendo comparecer. Allí, habrá una
razón válida para que el Tribunal disponga la utilización de tecnologías,
aunque no exista acuerdo. En definitiva, es esencial que la resolución del
Tribunal sea debidamente fundada, pues de lo contrario, se podría configurar la
presente causal.
4.3.-
Derecho de defensa
El debido proceso constituye “la garantía constitucional consistente en
asegurar a los individuos, la necesidad de ser escuchados en el proceso en que
se juzga su conducta, con razonables oportunidades para la exposición y prueba
de sus derechos”[11]. Está
reconocido en legislaciones locales e instrumentos internacionales[12].
Según el art. V.1.b de la CNY, puede
denegarse el reconocimiento y la ejecución del laudo, cuando el ejecutado
pruebe que no pudo hacer valer sus medios de defensa.
Ahora bien, en arbitrajes online, el enfoque bajo el cual apreciar
la causal adquiere ciertas particularidades, sobremanera tratándose de
audiencias por videoconferencia.
4.3.a.- Problemas técnicos
Es posible que una Parte, al
esgrimir sus argumentos, cuente con problemas técnicos, que van desde un mal
funcionamiento de su computadora, hasta la mala calidad de internet. En dichas
hipótesis, puede que el Tribunal continúe con el procedimiento, sorteando lo
que la Parte no pudo decir. En los casos en que la Parte continúa en la
videoconferencia, pero la claridad de su argumentación está limitada por esos
problemas, puede ocurrir, nuevamente, que el Tribunal se quede con lo que pudo
entender. Lo expresado es también aplicable a declaraciones testimoniales.
En ese sentido, el Protocolo de Seúl
establece, en su art. 2.1.c, que la videoconferencia debe efectuarse en un
lugar que permita el acceso justo, equitativo y razonable. Igualmente, el art. 1.1
dispone que las Partes se asegurarán de que todos los lugares de audiencia
cumplan con los requisitos logísticos y tecnológicos en él establecidos. En el
art. 2 se establecen requisitos relativos a la fluidez de la conexión,
visualización y alineación de sonidos e imágenes para evitar demoras, y a la
presencia de técnicos que colaboren en la planificación, prueba y realización
de la videoconferencia.
Naturalmente, los problemas técnicos
pueden repetirse, y su perpetuidad desnaturalizar el proceso[13]. Por
ello, debe haber un criterio de previsibilidad a la hora de tomar las
decisiones. En circunstancias de fuerza mayor, como un corte de energía, el
Tribunal debe suspender las actuaciones hasta que la Parte pueda esgrimir sus
argumentos[14].
Respecto al proceso de ejecución del
laudo, si la Parte ejecutada sostiene que se vulneró su derecho de defensa (no
fue óptimo o fue nulo) en mérito a problemas técnicos, el argumento sólo tendrá
éxito si los inconvenientes se advirtieron fehacientemente. En caso contrario,
aplicaría un criterio de estoppel,
pues la Parte continuó con el procedimiento sin advertir tales circunstancias.
Así, se evitaría la utilización de esa defensa, como pretexto dilatorio. No
obstante, el Tribunal, para evitar que el laudo devenga en inejecutable, debe
procurar, en cualquier caso, la máxima vigencia del derecho de defensa de las
Partes.
4.3.b.- Problemas de seguridad
El Protocolo de Seúl, ante graves
riesgos vinculados a la ciberseguridad[15], establece la posibilidad
de determinar un encriptado de IP's, para evitar la interceptación ilegal por
terceros. La exigencia de garantizar la seguridad, se requiere también en su
artículo 4.3, en caso de que se utilice un repositorio virtual de documentos
compartidos, para imposibilitar el acceso de terceros. La Guía CCI, asimismo,
menciona en su art. C(iii) del Anexo 1, requisitos mínimos de encriptado para
garantizar la integridad y seguridad de la videoconferencia, contra cualquier
piratería, acceso ilícito, etc.
Las cuestiones sobre ciberseguridad
pueden afectar notoriamente el debido proceso, con lo cual, la prevención, así
como un protocolo de actuación para el caso de que esos problemas ocurran,
constituyen pilares para el Tribunal.
4.3.c.- Ubicación de las Partes
Las Partes y los testigos, pueden
estar ubicados en diferentes países, con husos horarios distantes. Es
conveniente, por ende, contemplar las diferencias horarias, de modo en que las
declaraciones se produzcan en horarios razonables. Así lo establece el art. 28
de la Guía CCI, y su art. A(vii) del Anexo 1, que sugieren tener en cuenta
estas disonancias. De no contemplarse estas particularidades, la calidad de la
defensa de las Partes puede verse afectada.
4.3.d.- Calidad e integridad de la
videoconferencia
El Tribunal debe asegurar que los
videos se emitan en alta definición (normas mínimas para hardware/software pueden ser útiles), y que la plataforma permita
mostrar con claridad los documentos. El Protocolo de Seúl establece en su art.
5.1 que la videoconferencia debe tener una calidad suficiente para permitir una
imagen y transmisión de audio clara. También se posibilita que las Partes y el
Tribunal acuerden requisitos técnicos, sin perjuicio de establecer una guía con
estándares de velocidad de transmisión mínimos, así como de resolución, la que
debe ser HD. Por su parte, se exige
que exista un equipo portátil apropiado para el caso de complicaciones técnicas
imprevistas. Además, el art. 5.2 requiere suficientes micrófonos para permitir
la amplificación de la voz. Asimismo, aboga por la existencia de un control
adecuado de las cámaras para asegurar la correcta visualización.
Una forma de evitar el acaecimiento
de problemas, se prevé en el art. 6.1, con la exigencia de realizar una prueba
de todo el equipo de videoconferencia, al menos dos veces: previo a la
audiencia, e inmediatamente antes de la videoconferencia propiamente dicha. De
igual forma, la Guía CCI establece en el art. B(v) del Anexo 1, la necesidad de
hacer un mínimo de dos sesiones de prueba dentro del mes anterior de la
audiencia, y una sesión celebrada un día antes. En esa línea, el art. B (iii)
sugiere el dictado de tutoriales a quienes no estén familiarizados con la
tecnología.
En otro orden, una garantía para las
Partes es la grabación de las audiencias, siempre que se salvaguarde la
confidencialidad del proceso. Importa garantizar, asimismo, la exactitud de las
transcripciones. El Protocolo de Seúl dispone en su art. 8.1, no obstante, que
la grabación sólo es posible con autorización del Tribunal. La Guía CCI, deja
librado al Tribunal y las Partes, la decisión sobre cuestiones de
confidencialidad, así como de grabación de audiencias (art. C(i) del Anexo 1).
Podría ocurrir, asimismo, que la videoconferencia falle, en cuyo caso el
Protocolo de Seúl dispone en su art. 6.2 que las Partes deben asegurarse de que
hayan copias de seguridad adecuadas.
Resulta llamativo que el Protocolo
de Seúl disponga en su art. 1.7, la posibilidad de que el Tribunal concluya la
videoconferencia en cualquier momento, si entiende que es tan insatisfactoria,
que es injusto para cualquiera de las Partes continuar. Del texto, se desprende
que se está ante una facultad del Tribunal, con lo cual, aún si la
videoconferencia no cumple los requisitos, éste podría continuar con la misma,
con la indefensión que ello puede producir en las Partes. Asimismo, sería
aconsejable que un técnico experto colabore con el Tribunal en la decisión que,
por lo pronto, parece discrecional. Resulta acertado, no obstante, que alcance
con que sólo una de las Partes se vea perjudicada, para que la videoconferencia
se dé por terminada. En todo caso, se debería “lograr un balance, a efectos de que se respete el debido proceso y se
garantice el derecho de defensa y contradicción, el cual se vería vulnerado si
un Tribunal, de plano, decide dar por concluida una audiencia en detrimento de
una de las Partes que considera que la misma sí era necesaria”[16].
Otro aspecto relevante, es
garantizar que el testigo no esté acompañado. Para ello, pueden establecerse
requisitos sobre la visibilidad de la cámara. El Protocolo de Seúl establece en
su art. 1.2 que el sistema de videoconferencia debe permitir que se muestre en
pantalla una parte razonable de la sala en la que el testigo se encuentra, y
mostrarlo con claridad. Como puede observarse, en aras de preservar la
integridad del procedimiento, se exigen garantías que acrediten que la
declaración se presta sin elementos que contaminen el testimonio.
En definitiva, con el Protocolo de
Seúl y la Guía CCI se pueden encontrar soluciones a las principales
problemáticas provocadas por el uso de la videoconferencia para realizar
audiencias, sorteando las eventuales afectaciones al debido proceso.
4.4.-
Violación al orden público
El art. V.2.b de la CNY, establece
una causal ex officio, es decir, que
puede presentarse por el Tribunal estatal. Su configuración, requiere que el
reconocimiento o ejecución del laudo, contravenga el orden público del país en
que se solicita. No obstante, la CNY no define al “orden público”. Según las
Recomendaciones de la International Law
Association, se trata del orden público internacional[17]. El concepto de orden
público internacional varía en cada país. No obstante, hay consenso sobre su
carácter más restringido respecto del orden público interno, definiéndose como
“el conjunto de principios generales, los
más importantes, que se surgen de los regímenes jurídicos nacionales”[18]. Las violaciones
a reglas procesales del foro, no estarían comprendidas en el concepto de orden
público internacional[19]. Debe
existir, por el contrario, una grave afectación a los “principios fundamentales que hacen a la esencia y a la individualidad
jurídica de un Estado”[20].
Pese a resultar difícil que el mero
uso de tecnologías constituya una violación al orden público internacional,
debe contemplarse la posibilidad de que en el foro donde se vaya a ejecutar el
laudo, se considere a la “inmediación procesal” como principio fundamental,
cuya vigencia podría alterarse en hipótesis de arbitrajes online, como consideran algunos magistrados.
Suele creerse que el magistrado,
mediante el contacto personal, observando los factores no verbales de la
persona, puede determinar si está mintiendo. Sin embargo, desde el ámbito de la
“psicología del testimonio” o de la “psicología experimental” se sostiene que
la necesidad del contacto personal está rodeada de mitos, que no resisten el
menor análisis[21]. En
efecto, “la idea de que el juez pueda
valorar a un testigo con base en el tono de su voz, el nerviosismo, la forma de
mover la cabeza o incluso en contradicciones en las que este caiga es
simplemente falsa, ya que ninguna de estas indicaciones es señal segura de
mentira[22]”.
Independientemente de ello, la
adecuada utilización de la videoconferencia, puede garantizar per se la vigencia de dicho principio,
cuya verificación no acaece por el mero contacto personal[23]. Por tanto, es fundamental
que la plataforma utilizada para la videoconferencia, así como la calidad de la
imagen de las Partes y testigos, sea elevada.
No obstante, debe prestarse especial
énfasis a la posibilidad de que las leyes del foro prohíban rotundamente la
utilización de tecnologías en los procedimientos[24]. Entendemos
que, en tanto las Instituciones de arbitraje, así como organismos
internacionales y legislaciones locales, continúen en el camino de promoción de
procedimientos de resolución de disputas en línea, o a través de
videoconferencia, reducirán las posibilidades de que tales circunstancias se
traduzcan en motivos fundantes de la denegación del reconocimiento o ejecución
de un laudo, por un Tribunal estatal.
5. Conclusión
La pandemia nos hizo reaccionar
sobre la necesidad de aplicar las tecnologías a los procedimientos de
resolución de disputas. Esto no supone restarle utilidad a los procedimientos
tradicionales. Por el contrario, importa resaltar las ventajas indiscutibles
que derivan de las tecnologías.
Su implementación origina, no
obstante, múltiples desafíos. En la medida en que las Partes y los Tribunales
tengan una actitud colaborativa, el proceso puede llevarse a cabo sin
inconvenientes. Asimismo, representa una gran utilidad, el trabajo conjunto de
Instituciones de arbitraje de todo el mundo. El Protocolo de Seúl, el Reporte y
Guía CCI constituyen, entre otros instrumentos, avances sumamente
significativos, a efectos de hacer realidad los procedimientos online, mitigando, así, las
consecuencias negativas que recaen sobre la efectividad de los derechos
sustanciales de las personas.
La comunidad arbitral debe seguir
trabajando en la unificación de criterios y estándares, a través de la
elaboración de guías con una universal vocación reguladora, que otorgue
seguridad jurídica a estos desarrollos.
*Dr. en Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad de la República (Uruguay). Aspirante a Profesor Adscripto de
Derecho Procesal. Ministerio de Economía y Finanzas. E-mail: i.tasende@hotmail.com
**Dra. en Derecho y Ciencias
Sociales. Universidad de la República (Uruguay). Aspirante a Profesora
Adscripta de Derecho Constitucional. Brum Costa Abogados. E-mail: abaumpierrez@hotmail.com
[4] Blackaby, Nigel, Redfern
and Hunter on International Arbitration (Oxford, New York: Oxford
University Press, 2015), 605. Véase el artículo 34.2 del Reglamento de
Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI): “Todos los laudos
se dictarán por escrito y serán definitivos y obligatorios para las Partes. Las
Partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora”.
[5] González
de Cossío, Francisco, El Árbitro,
Homenaje al Dr. Rodolfo Cruz Miramontes (Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, 2007), 15.
[6] El art.
52 de la UK Arbitration Act permite que las Partes acuerden la forma de
dictarse el laudo.
[9] El poder
de guiar los procedimientos se encuentra reconocido en los arts. 19, 22 y 24 del
Reglamento CCI.
[10] Véase
Guía CCI, párrafos 18 y 22.
[11] Couture,
Eduardo, Vocabulario Jurídico (BdeF: Montevideo, 2010), 102.
[12]
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 26; Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 14; Convención
Americana de Derechos Humanos, arts. 8 y 9.
[13]
Considerar figura del "Observador": individuo presente en la
videoconferencia, fuera de las Partes, Tribunal, Testigos e Intérpretes. Es una
suerte de veedor, que aboga por la inexistencia de fraude durante la
videoconferencia (art. 3 del Protocolo de Seúl).
[14] En ese
orden, el Punto 2.2 del Reporte CCI establece: "El Tribunal debe procurar que el uso de la tecnología informática
durante el arbitraje no interfiera con los derechos de las Partes a un
tratamiento igualitario y a una presentación completa de sus respectivos casos",
siguiendo al art. 22.4 del Reglamento CCI.
[17]
International Law Association. Conferencia Nueva Delhi. Committee on International Commercial Arbitration.
Final Report on Public Policy As A Bar To Enforcement of International Arbitral
Awards, Recomendación 3 c) 52 (2002).
[18]
Bouchenaki, Amal; Ojeda, Mildred y Rivera, Irma. La Convención de Nueva York.
Algunos aspectos relacionados con el reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales. El orden público. Arbitraje Comercial Internacional: Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. OEA: 76.
[19] Alemania:
Oberlandesgericht, Celle, 6 de octubre del 2005 (Seller v. Buyer). Yearbook
Commercial Arbitration XXXII (2007) pp. 322-327 (Germany no. 99).
[20] Fresnedo,
Cecilia. 2013. Curso de Derecho
Internacional Privado, T. I. FCU: Montevideo, 272.
[21] Almeida,
Rodrigo. y Umpiérrez, Camila. 2019. La Videoconferencia al Servicio de la
Actividad Probatoria. XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal. FCU: Montevideo, 151.
[22] Ramos,
Vitor de Paula. 2019. La prueba
testifical. Del subjetivismo al objetivismo, del aislamiento científico al
diálogo con la psicología y epistemología. Madrid: Marcial Pons, 114.
[23] Véase Gladwell, Malcolm. 2019. Talking to Strangers: What we Should Know about the People We Don’t
Know. Little
Brown and Company.
[24] De igual
forma, hay normas que establecen que cualquiera de las Partes tiene derecho a
solicitar participar mediante videoconferencia: Reglamento del Tribunal de
Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio e Industria de la
Federación de Rusia, art. 30(6).
*Fuente de imagen: www.arbresolutions.com
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