Bernarda Muriel Bedoya*
Daniel Caicedo De Los Ríos**
Resumen
En este artículo, se expondrán las problemáticas
más desafiantes a las que se enfrenta el arbitraje a raíz de la emergencia
sanitaria que atraviesa el Ecuador por el COVID-19. Se realiza un análisis
sobre las medidas tomadas con la finalidad de garantizar que el arbitraje siga
constituyendo un mecanismo efectivo de resolución de conflictos, que responda a
la necesidad de los intervinientes y a la flexibilidad que caracteriza a esta
institución.
I. INTRODUCCIÓN
El 16 de marzo de 2020, el Presidente de la
República del Ecuador declaró el estado de excepción en todo el territorio
nacional de conformidad con la declaratoria de emergencia sanitaria por el
COVID-19. Como consecuencia de esto, el Consejo de la Judicatura –órgano
administrativo y disciplinario de la Función Judicial– el 17 de marzo dispuso
entre otras cosas, la suspensión de atención al público en los centros de arbitraje
y mediación privados del país (en adelante “CAM”).[1]
La disposición del Consejo de la Judicatura generó
conmoción en la comunidad arbitral ecuatoriana pues esta suspensión no le compete.
Además, esta decisión dejó en evidencia la necesidad de una reforma a la caduca
Ley de Arbitraje y Mediación y reglamentos internos de los CAM que poco consideran
a la tecnología como un elemento esencial en el desarrollo de procedimientos
arbitrales.
En medio de tanta incertidumbre, si algo es
cierto, es que el COVID-19 será parte de nuestra vida cotidiana tanto en lo
personal, como en lo profesional y nuestra salud. Es así que como seres sociales,
debemos adaptarnos al cambio y a nuestro nuevo entorno; consideramos que el
COVID-19 es el impulso que el arbitraje en el Ecuador necesitaba para dar un
salto a la modernización.
II. LA REALIDAD ECUATORIANA
La falta de herramientas en el Ecuador para garantizar
la justicia aun en circunstancias adversas como lo es una emergencia sanitaria,
no se puede negar; inclusive el gobierno ecuatoriano ha afirmado que la
realidad superó a la legalidad. A nuestro criterio esta afirmación solamente
constituye una excusa, representa el miedo al cambio y responde a la falta de
actualización en instancias administrativas, legales y de orden práctico. Esta
resistencia al cambio es un impedimento para la modernización del arbitraje en
el Ecuador. Veamos.
II.1. El Consejo de la Judicatura
El Consejo de la Judicatura ordenó la suspensión
de atención en los CAM, sin embargo, en la ley no se halla norma que contemple
esta atribución,[2] recordemos que el artículo
226 de la Constitución de la República del Ecuador consagra el principio de
legalidad, bajo el cual los funcionarios públicos pueden realizar únicamente lo
que expresamente se les faculte.[3]
Por esta razón, ciertos CAM del país el primero de
abril de 2020 solicitaron a este órgano un pronunciamiento oficial sobre el
alcance de esta suspensión y además declararon tener los recursos para retomar
actividades por medios telemáticos.[4]
El 22 de abril, mediante Resolución No. 039-2020, el Consejo emitió las
“Directrices para la atención de audiencias en mediación y arbitraje a través
de medios telemáticos”.[5]
En este sentido, solo podrán continuar actividades
aquellos CAM que cuenten elementos técnicos suficientes –sin determinar el
alcance de este concepto– para realizar las audiencias “sin interrupciones y
garantizando la privacidad de las partes y [respetando] los acuerdos
alcanzados”.[6] Los puntos que contempla
el documento del Consejo son: i) las notificaciones por vía electrónica; ii) el
uso de la firma electrónica para suscripción de documentos; iii) el carácter de
título de ejecución de laudos y actas de mediación suscritos con firma
electrónica; y, iv) el respeto de la garantías del debido proceso. Ninguno de
estos puntos representa innovación alguna, todo lo aquí mencionado ya era
posible conforme la legislación antes del COVID-19.
La actuación del Consejo de la Judicatura confirma
que: i) confundió sus atribuciones en materia arbitral con relación al
funcionamiento de los CAM, ii) cuando de garantizar el acceso a la justicia
ante situaciones extraordinarias, es constante la improvisación; y, iii) aun si
este órgano tuviese la competencia para establecer estas directrices, nada
nuevo se ha aportado para afrontar la crisis en el ámbito ni arbitral.
II.2. La Ley de Arbitraje y
Mediación
La Ley de Arbitraje y Mediación contempla que los
CAM deben contar con elementos administrativos y herramientas técnicas necesarias
para brindar apoyo en el desarrollo de las audiencias, es decir, que si bien no
existen parámetros sobre qué herramientas se deben proporcionar, sí se
contempla la obligación de facilitar que el proceso se desarrolle por medios
telemáticos.[7]
Por otro lado, dentro de las atribuciones en la
Ley de los tribunales arbitrales se desprende –salvo oposición de las partes– que
podrán reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para oír a
testigos, peritos, partes, practicar evidencia y/o documentos.[8]
Queda claro que la puerta para el uso de medios telemáticos, está abierta;
ahora, consideramos que ante esta posibilidad, para garantizar uniformidad y
consistencia, se podrían establecer estándares en la Ley, para la presentación
de demandas, escritos, pruebas, constancia de un expediente electrónico, seguridad,
envío de documentos, etc.
Reformas a la Ley de Arbitraje y Mediación han
sido propuestas dentro del foro arbitral ecuatoriano durante varios años en
temas como por ejemplo, la incorporación de la figura del árbitro de emergencia
y directrices internacionales, actualización en la designación de árbitros y eliminación
de una caución para suspender los efectos de un laudo mientras se resuelva una
acción de nulidad y de audiencias y diligencias innecesarias, entre otros. Sin
embargo, las discusiones y propuestas no han prosperado y, durante la
emergencia sanitaria la urgencia de innovación y empleo de herramientas tecnológicas
ya existentes es imprescindible.
II.3. Los Centros de
Arbitraje y Mediación
De la mano con lo mencionado, los CAM han afirmado
estar capacitados para reanudar actividades por medios electrónicos pero, ¿por
qué sus reglamentos no han sido reformados? ¿por qué esperar a un evento
emergente para dar un salto al uso de medios telemáticos? Veamos la situación
actual de los algunos centros.
Primero, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Guayaquil emitió un único pronunciamiento en marzo de 2020.[9]
En él determinó que las audiencias y diligencias se cancelaban hasta próximo
aviso, que los tribunales arbitrales deberían suspender los términos de
procesos a su cargo y que la recepción de escritos sería por correo
electrónico. En el reglamento de este centro únicamente se menciona la
posibilidad de notificaciones por correo electrónico, lo que sin duda conlleva
un gran reto pues el adaptarse a una era digital implicará cambios y reformas sustanciales
a su reglamento; hasta la presente fecha no lo han hecho.
En segundo lugar, el Centro Internacional de Arbitraje y Mediación
adscrito a la Cámara de Industrias y Producción y a la Cámara de Comercio
Ecuatoriano-Británica tampoco ha realizado una reforma a su reglamento, actualmente
se hace referencia únicamente como medio telemático al correo electrónico para
notificaciones. Para el manejo de los procedimientos durante la emergencia
sanitaria, se dispuso mediante comunicado del 22 de abril de 2020 lo siguiente:
i) la presentación de demandas, contestaciones, peticiones, entre otros a
través de correos oficiales del centro; ii) la emisión de providencias y su
notificación por correo: iii) realización de diligencias y audiencias también por
estos mecanismos.[10]
Al igual que el caso anterior, consideramos que una reforma es indispensable,
pero aplaudimos la diligencia en el desarrollo de audiencias durante la
emergencia sanitaria.
En tercer lugar, el CAM de AMCHAM Quito anunció el 24 de abril de
2020 que reanudaría las actividades y servicios de arbitraje virtualmente, las
diligencias se llevarían a cabo a través de la plataforma Microsoft Teams
y que escritos, demandas, reconvenciones y sus contestaciones podrían
presentarse por medio de correos oficiales del centro.[11]
Además, anunció que se emitiría una guía de conducción de audiencias virtuales;
aunque esto no ha implicado –por ahora– una reforma de su reglamento ya que la
guía no ha sido expedida.
El reglamento de funcionamiento de este centro ya
contempla la posibilidad de realizar notificaciones, presentar escritos y otros
documentos por correo electrónico con el uso de firma electrónica. Asimismo,
prevé actuaciones por “cualquier medio que el centro o el tribunal estime
oportuno, incluyendo pero sin limitarse a ellos, correo electrónico,
comunicación vía internet, teléfono, videoconferencia o cualquier otro medio
que ofrezcan las tecnologías de información y la comunicación”.[12]
Ahora, consideramos pertinente complementar y adoptar estas disposiciones con directrices
reconocidas por el foro internacional.
En cuarto lugar, el CAM de la Cámara de Comercio de Quito dio la
pauta al resto de CAM con el anuncio de la reanudación de actividades y reforma
a su reglamento el 17 de abril de 2020, además, anunciaron la expedición de
normas para el uso de medios telemáticos. Particularmente en arbitraje, se regulan cuatro
ámbitos.
Primero, se incorpora la posibilidad de presentar escritos, demandas, reformas,
reconvenciones y sus contestaciones a través de un correo electrónico del
centro. Es posible también presentar informes periciales y escritos en general,
sin embargo, esto solo es aplicable cuando el Director del CAM lo determine o
por fuerza mayor. Los documentos presentados por este medio deberán contener la
firma manuscrita en el documento escaneado o la firma electrónica.
No
obstante, el avance se torna de cierta manera fútil ya que en las mismas normas
se prevé la obligación de las partes de presentar posteriormente los documentos
en físico, bajo sanción de no considerar el documento. Aunque esto tiene un
fundamento de orden práctico, esto es que las Cortes Provinciales de Justicia
exigen a los CAM que se remita todo el expediente físico y con foliatura a mano
–de números y letras–.[13]
Lo que implica un retroceso, debido a que no existe armonía entre las
propuestas y esfuerzos de la justicia arbitral y la práctica jurisdiccional.
Siendo indispensable la comunicación entre ambas.
Segundo, se prevé que tanto el sorteo como la posesión de árbitros se podrá
realizar a través de una plataforma virtual a la que tendrán acceso las partes.
Un funcionario del centro será quien vele porque solo puedan acceder las
personas autorizadas en el proceso, manteniendo así la confidencialidad del
arbitraje.
Tercero, se contempla la realización de varias diligencias de manera
virtual como la audiencia de sustanciación, estrados, práctica de prueba, lectura
del laudo, etc. En caso de que existan deliberaciones por parte del tribunal,
el centro tendrá habilitada una sesión adicional a la que solo tendrán acceso
los miembros del tribunal arbitral. En los casos que sea necesaria la firma de
un acta, se lo realizará mediante la firma electrónica del tribunal, secretario
y las partes.[14]
Cuarto, se plantean recomendaciones de carácter técnico que deben ser
consideradas por las partes y el tribunal durante las audiencias y diligencias.
Entre estas encontramos el ancho de banda necesario, posición de la cámara,
sistema operativo, entre otras.
En
términos generales, consideramos que se ha tratado de responder a esta nueva
realidad de la mejor manera posible, no obstante, no ha existido planificación
para la innovación. Ahora, conociendo a lo que nos enfrentamos es importante
planificar para actuar con bases sólidas –lo que incluye la experiencia de
otros foros– y no solo reaccionar tomando medidas sobre la marcha. Parte
de esto se evidencia en la falta de pronunciamiento en temas fundamentales como
la citación, seguridad en encriptación de documentos, manejo de expediente
electrónico y de acceso a las plataformas virtuales.
II.4. La práctica
Además se presentan
inconvenientes de orden práctico para la incorporación de la tecnología en el
arbitraje en Ecuador, estos principalmente son: i) la desconfianza en la
tecnología; ii) la falta de familiarización con las herramientas; y, iii) el
aumento en el presupuesto que implica la incorporación de estos sistemas.
Esta nueva forma de llevar a cabo
los arbitrajes conlleva una mayor responsabilidad de los CAM respecto de sus
usuarios –cada vez más exigentes– en cuanto al robustecimiento del departamento
de herramientas tecnológicas, la inversión en plataformas y softwares seguros,
capacitación en herramientas tecnológicas de sus funcionarios, secretarios y
especialmente los árbitros.
Estos aspectos sin duda alguna se
considerarán en un futuro al momento de escoger un CAM y de designar árbitros,
por lo que los centros deben buscar adaptarse a estas nuevas necesidades y
exigencias del medio.
Por otro lado, en Ecuador no encontramos
estándares sobre como se realizarán las distintas etapas de un arbitraje a
través de la tecnología. Uno de los documentos más completos y recientes en establecer
recomendaciones sobre estándares es el Protocolo de Seúl sobre Video
Conferencia en Arbitraje Internacional; entre los estándares encontramos: i) la
delimitación de lugares en los que se realizará la audiencia; ii) la posibilidad
de contar con un observador en los lugares que se esté realizando la audiencia;
iii) adaptaciones logísticas para el interrogatorio de testigos; iv)
especificaciones técnicas –sobre internet, audio, vídeo y seguridad– para la
realización de la audiencia.[15]
Además, para que los avances
tomados por los CAM sean efectivos y eficaces es necesario abrir canales de
comunicación y cooperación entre centros. Una iniciativa que puede tomarse como
base, incluso puede ser mejorada, es el proyecto de Reglamento de Arbitraje
Local preparado por el Instituto Ecuatoriano de Arbitraje. En este se contemplan
propuestas para ciertos temas como la posesión de árbitros, realización de la
audiencia de sustanciación, práctica de pruebas incluso la citación a través de
medios telemáticos.[16]
Sin perjuicio de la búsqueda de
unificación, los CAM tienen la libertad para modernizar sus reglamentos conforme
a sus necesidades, capacidades y la realidad de su entorno. La postura que
tomen los centros influirá directamente en la demanda de prestación de
servicios considerando que se buscará aquel que ofrezca mayores facilidades y
comodidades –no solo en épocas de COVID-19, pero ante cualquier circunstancia–
para el desarrollo de un procedimiento arbitral.
III. CONCLUSIONES
a. Cuando la legalidad supera la realidad, como lo ha
dicho el gobierno ecuatoriano, es clara la necesidad de reformas legales que se
adapten a esta nueva normalidad. Expertos aseguran que el COVID-19 llegó
para quedarse, es imperioso la adaptación de la Ley de Arbitraje y Mediación,
así como los reglamentos de los CAM, pues el desarrollo de una nueva modalidad brinda
mayor flexibilidad y este será un aspecto para considerar el momento de escoger
un centro.
b. Es evidente que la suspensión ordenada por el Consejo de
la Judicatura excedió sus atribuciones. Es importante destacar la autonomía que
tienen los centros para establecer las reglas del juego a las que se regirán
las partes.
c. Situaciones como la actual evidencian la necesidad de un
trabajo conjunto entre los centros de arbitraje y la justicia ordinaria. Es
imperiosa la comunicación entre ambas caras de la moneda, pues si pretendemos
llevar un proceso de forma electrónica, trabas como un requerimiento del
expediente físico por parte de las Cortes Provinciales –en acciones de nulidad–
carece de sindéresis.
d. Son varios los foros que presentan propuestas para
solventar un arbitraje por medios telemáticos con directrices en los ámbitos de
ciberseguridad, conectividad, comunicación, entre otras, por lo que valerse de estas
disposiciones es fundamental para el desarrollo del arbitraje en Ecuador.
e. Si bien esta pandemia ha paralizado al mundo en una
escala nunca antes vista y ha traído consigo consecuencias negativas, debemos
adaptarnos al cambio y buscar oportunidades. Consideramos que este
acontecimiento constituye una oportunidad para que la confianza en el arbitraje
se afiance y que sus características de flexibilidad, antiformalismo y agilidad
permitan su consolidación como mecanismo idóneo para resolución de disputas.
* Asociada de Carmigniani Pérez abogados. Abogada por la Universidad San
Francisco de Quito. bmuriel@cplaw.ec.
** Asociado de Carmigniani Pérez abogados. Abogado por la Universidad
Católica Santiago de Guayaquil. dcaicedo@cplaw.ec.
[1] Resolución No. 031-2020
(Ecuador: Pleno del Consejo de la Judicatura, 2020), disposición general quinta.
[2] Constitución de la República del Ecuador (Ecuador:
Asamblea Constituyente de Montecristi, 2008), artículo 181; Código Orgánico de
la Función Judicial (Ecuador: Asamblea Nacional, 2009), artículo 17.
[3] Constitución
de la República del Ecuador (Ecuador: Asamblea Constituyente de Montecristi,
2008), artículo 226.
[4] La comunicación del primero de
abril lo suscribieron los directores de los Centro de Arbitraje y Mediación de
la Cámara de Comercio de Quito, de la Cámara de Comercio Ecuadoriano Americana
AMCHAM Quito, de la Universidad San Francisco de Quito y de las Cámaras de la
Producción del Azuay.
[5] Resolución No. 039-2020
(Ecuador: Pleno del Consejo de la Judicatura, 2020).
[6] Resolución No. 039-2020
(Ecuador: Pleno del Consejo de la Judicatura, 2020), artículo 3.
[7] Ley de
Arbitraje y Mediación (Ecuador: Congreso Nacional, 2006), artículo 53.
[8] Ley de
Arbitraje y Mediación (Ecuador: Congreso Nacional, 2006), artículo 35.
[9] Director Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil, Comunicado General
mediante correo electrónico, marzo, 2020.
[10] Director Centro Internacional de
Arbitraje y Mediación adscrito a la Cámara de Industrias y Producción y a la
Cámara de Comercio Ecuatoriano-Británica, Comunicado Oficial mediante correo
electrónico, abril 22, 2020.
[11] Director Centro de Arbitraje y
Mediación Amcham Quito, Comunicado Oficial mediante correo electrónico, abril
24, 2020.
[12] Reglamento
para el Funcionamiento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de
Comercio Ecuatoriana Americana (Ecuador: Directorio de la Cámara de Comercio
Ecuatoriana Americana, 2010), artículo 54.
[13] Cuyo
presidente es el órgano competente para conocer este tipo de procedimientos,
conforme el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
[14] En caso de
que una parte no cuente con firma electrónica, se dejará sentada razón de su
comparecencia y la imposibilidad de firmar el acta electrónicamente.
[15] Seoul
Protocol On Video Conferencing In International Arbitration
(Corea del Sur: KCAB International, 2020); Existen otros lineamientos a
considerar como: i) ICC Guidante Note for arbitral proceedings COVID-19 (2020);
ii) ICC Technology in International Arbitration (2017); iii) IBA Cyber Security
guideline (2018); iv) Nota de organización de audiencias virtuales de la Corte
de Arbitraje de Madrid; v) NYC Bar Protocol of Cybersecurity in International
Arbitration; vi) Hogan Lovells Protocol for the use of technology in virtual
International Arbitration Hearings.
[16] Proyecto de
Reglamento de Arbitraje Local Instituto Ecuatoriano de Arbitraje (Ecuador:
Instituto Ecuatoriano de Arbitraje, 2017), artículos 11, 19, 22, 3.
Fuente de imagen: ecuador-turistico.com
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