Iosif
Alexander Sosa*
Resumen
El
COVID-19 ha tenido un impacto severo alrededor del mundo. El arbitraje
internacional no es ajeno a la situación y, en medio de la pandemia, la
República de Guatemala solicitó la suspensión del reconocimiento y ejecución
del laudo arbitral dictado en su contra en el caso ICSID Teco Guatemala
Holdings LLC c. República de Guatemala, con fundamento en la crisis generada
por el COVID-19.
I. Introducción
A
estas alturas huelga decir que el COVID-19 ha impactado severamente los ámbitos
político, económico y legal. El arbitraje internacional no ha sido ajeno a
ello. Así, pues, en medio de la crisis generada por la pandemia alrededor del
mundo, la República de Guatemala presentó una solicitud para suspender la
ejecución del laudo arbitral dictado en el caso Teco Guatemala Holdings LLC c.
República de Guatemala[1].
Su justificación, entre otras, fue la crisis generada por la pandemia en el
país.
II.
Antecedentes de Teco Guatemala
Holdings LLC c. República de Guatemala
La
controversia entre Teco Guatemala Holdings LLC (en adelante «THG») y la
República de Guatemala se deriva de las tarifas de distribución establecidas
por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (en adelante, «CNEE») en el año
2008. Al establecer dichas tarifas, argumentó THG, la República de Guatemala
incumplió con la obligación de brindar un trato justo y equitativo bajo el
artículo 10.5 del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana,
Centroamérica y Estados Unidos de América (en adelante, «DR-CAFTA»)[2].
THG
presentó su demanda en octubre de 2010, reclamando una suma de US$243,
585,335.00. En diciembre de 2013, el Tribunal Arbitral dictó el laudo en el
cual estableció que la República de Guatemala había incumplido con su
obligación de brindar un trato justo y equitativo al amparo del artículo 10.5
del DR-CAFTA. El Tribunal, sin embargo, únicamente condenó a la República de
Guatemala al pago de US$21, 100,552.00 en concepto de daños.[3]
Ambas
partes solicitaron la anulación del laudo: THG, de forma parcial; y la
República de Guatemala, total. El Comité ad hoc que se integró rechazó los
argumentos de la República de Guatemala y acogió la pretensión de THG[4].
Posteriormente, THG solicitó la Corte de los Estados Unidos de América para el Distrito
de Columbia la confirmación y reconocimiento del laudo arbitral en las partes
que no fueron anuladas.[5]
La República de Guatemala, por su parte, solicitó que se desestimara la
pretensión, lo cual fue denegado por la Corte[6].
Debido a lo anterior, la República de Guatemala apeló ante la Corte de
Apelaciones de los Estados Unidos de América para el Distrito de Columbia y
solicitó la suspensión de la ejecución.
III.
Panorama general del COVID-19 en la
República de Guatemala
El
primer caso de COVID-19 en Guatemala fue confirmado por el Presidente de la
República de Guatemala el 13 de marzo de 2020. Actualmente la cifra oficial de
casos confirmados supera los 200, lo cual no parece ser alarmante si, como
punto de comparación, se toma al resto de Latinoamérica[7]. Sin embargo, debe
repararse que Guatemala es un país en vías de desarrollo con un alto porcentaje
de su población viviendo en la pobreza y pobreza extrema[8]. Aunado a ello,
el país cuenta con un sistema de salud frágil incluso en circunstancias
regulares.
Así,
el gobierno ha decretado un elenco de medidas dirigidas a prevenir más
contagios, a mejorar el sistema de salud y, al mismo tiempo, a salvaguardar la
economía, en la medida de lo posible. Para ello, entre otras cosas, el gobierno
ha decretado un estado de calamidad, restringiendo determinados derechos
fundamentales como la libre locomoción, el derecho de asociación y
manifestación. Asimismo, ha solicitado préstamos a instituciones multilaterales
de financiamiento para robustecer el sistema de salud ante la crisis generada
por la pandemia y apoyar la reactivación económica.
IV.
COVID-19 como justificación para
suspender la ejecución del laudo arbitral
En
ese sentido, en medio de la crisis generada por la pandemia, el 10 de abril de
2020, la República de Guatemala solicitó a la Corte de Apelaciones de los
Estados Unidos de América para el Distrito de Columbia la suspensión de la
ejecución del laudo,[9]
argumentando, inter alia, que el país se vería seriamente afectado debido a la
actual situación generada por el COVID-19. Al respecto, la República de Guatemala
argumentó que:
«Los
efectos del Coronavirus continúan desarrollándose y manifestándose. La
República, como muchas naciones, está luchando para lidiar con el Coronavirus.
La mayoría de los funcionarios del gobierno no pueden venir a trabajar y las
cuarentenas están vigentes. Además, la República está tomando medidas
extraordinarias para prevenir la propagación del coronavirus y proporcionar
tratamiento médico a las personas infectadas. Y la República, por supuesto, no
tiene la capacidad financiera y las facilidades que otros estados (…)».[10]
Además,
la República de Guatemala argumentó que:
«El
efecto a largo plazo de este problema es incierto, pero es cierto que permitir
que esta sentencia se ejecute en este momento (mientras la apelación está
pendiente) tendrá efectos negativos en Guatemala durante esta crisis y podría
conducir a afectar directamente la vida y salud de las personas».[11]
Alternativamente,
si la apelación no es otorgada debe permitirse que se realice un pago
programado, argumentó el Estado.
Se
debe advertir que argumentos invocando dificultades económicas para cumplir con
laudos arbitrales han sido esgrimidos en otras oportunidades. Así, en el contexto
del arbitraje comercial puede citarse el caso Borregaard Industries Ltd c. Russian
OJSC Vyborg Pulp, en el cual Borregaard obtuvo la ejecución del laudo ante una
Corte Comercial de San Petersburgo. Sin embargo, la Corte también accedió a la
solicitud de Russian OJSC sobre la suspensión del pago por un periodo de 2 años
en virtud de las supuestas dificultades económicas que atravesaba la compañía.
La Corte de Apelaciones, sin embargo, consideró que el pago únicamente se puede
posponer por circunstancias desfavorables o una buena causa. En el citado caso,
la Corte concluyó que Russian OJSC no había demostrado dichas circunstancias.[12]
Tampoco
está de más hacer referencia al caso Europcar Italia, S.p.A., c. Maiellano
Tours Inc. En 1988 las partes celebraron un acuerdo de conformidad con el cual
Europcar se comprometía a proveer servicios de renta de vehículos en Italia a
los clientes enviados por la agencia de viajes estadounidense Maiellano. En
1991 surgió una disputa entre las partes, la cual fue decidida por un tribunal
arbitral a favor de Europcar. Mientras la anulación del laudo estaba siendo
conocida por una Corte de Roma, Europcar inició la ejecución del laudo ante una
Corte para el Distrito de Nueva York. Maiellano solicitó ante la misma la
suspensión de la ejecución, la cual fue rechazada. La Corte de Apelaciones, sin
embargo, consideró que debía tomarse en cuenta determinados aspectos al momento
de evaluar la suspensión. Al respecto, la Corte argumentó que ante «(…) la
decisión de suspender los procedimientos de ejecución arbitral para esperar el
resultado de los procedimientos extranjeros debe tener en cuenta la tensión
inherente entre las preocupaciones que compiten entre sí (…)».[13]
Por un lado, estimó la Corte, «la suspensión de los procedimientos de ejecución
impide los objetivos del arbitraje: la resolución expedita de disputas y la
evitación de litigios prolongados y costosos»[14]; y por el otro,
«ciertas consideraciones favorecen la concesión de una suspensión»[15].
Según
la Corte, debería existir un equilibrio adecuado y considerar varios factores.
Uno de esos factores, según la Corte es el «equilibrio de las posibles
dificultades para cada una de las partes, teniendo en cuenta que si la
ejecución se pospone según el Artículo VI de la Convención[16], la parte que
solicita la ejecución puede recibir garantía adecuada (…)»[17]. Debe
advertirse, sin embargo, que en el citado caso, la razón por la cual Maiellano
solicitó la suspensión de la ejecución se refería a que la anulación del laudo
arbitral también estaba siendo discutida en una Corte de Roma. Sin perjuicio de
lo anterior, lo relevante para el presente análisis es que la Corte de
Apelaciones del Distrito de Nueva York estimó que la dificultad que puede
representar para alguna de las partes debe ser tomada en consideración al
momento de decidir si se suspende o aplaza la ejecución del laudo.
Los
casos citados se dan en el contexto del arbitraje comercial. Debe advertirse,
empero, que el arbitraje de inversiones es un sitio más propenso para invocar
argumentos como los vertidos por la República de Guatemala, debido a que el
mismo involucra un interés público que puede ser tomado en consideración por
los tribunales arbitrales y, en la fase de ejecución del laudo, por las cortes
estatales.
En
ese sentido, en el caso CME c. República Checa, el árbitro Ian Brownlie, en su
Opinión Separada, expresó que en el arbitraje de inversiones una de las partes
es un Estado soberano que debe velar por el bienestar de sus habitantes.[18]
Asimismo, el tribunal arbitral en el caso Azirux Corp., c. República de
Argentina, reconoció «que los gobiernos deben velar por la salud pública de sus
ciudadanos, y protegerla (…)»[19].
En este último caso, la República de Argentina también solicitó al tribunal
arbitral que, al evaluar la responsabilidad de la República, tuviese en cuenta
que en los años en que ocurrieron los eventos Argentina atravesaba una severa
crisis económica, social e institucional[20].
Es
decir, la ejecución de un laudo arbitral en contra de un Estado puede aparejar
consecuencias que trascienden una mera relación entre el inversionista y el
Estado, esto es, consecuencias que pueden afectar la salud o la vida de los
habitantes del Estado. Estas consideraciones no pueden dejarse al margen de la
discusión en la fase de reconocimiento y ejecución de un laudo por las cortes
estatales.
Tampoco
puede, sin embargo, dejarse de lado la potencial vulneración de los derechos
del inversor resultante de la suspensión de la ejecución, el cual puede verse
en aprietos de índole económica y financiera. Considerando lo anterior, las
cortes que conocen de las solicitudes de suspensión de la ejecución de laudos
arbitrales se inclinan por obligar a la parte a cuyo favor se suspende la
ejecución, a otorgar una garantía adecuada bajo determinadas condiciones. Ad
exemplum, en el caso Powerex c. Alcan[21], la jueza
consideró que:
«Es
conveniente que se suspenda este asunto si Alcan otorga una garantía de tal
forma que permita el uso de Powerex de los fondos hasta la conclusión de estos
asuntos en los Estados Unidos. (…) Alcan pagará el monto del laudo, junto con
los intereses acumulados a los abogados de Powerex, en fideicomiso. Powerex
tendrá acceso a estos fondos en las siguientes condiciones: (1) Si Alcan tiene
éxito en su apelación en los Estados Unidos, Powerex reembolsará de inmediato todos
los fondos que ha recibido, junto con los intereses a la tasa que actualmente
acumula el laudo; y (2) Powerex proporcionará garantía satisfactoria a Alcan
para garantizar el reembolso de todo el dinero, incluidos los intereses, a
Alcan»[22].
Asimismo,
en el caso Rusoro c. República Bolivariana de Venezuela[23], la Corte de
los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, al conocer la solicitud de
suspensión de la ejecución presentada por Venezuela tomó en cuenta el caso
Europcar. En cuanto a las posibles dificultades, la Corte expresó que Rusoro no
había recibido ninguna compensación por parte de Venezuela, a pesar de que
todos sus negocios fueron expropiados por el Estado venezolano[24].
En el caso Science Applications c. República Helénica[25], la Corte de
los Estados Unidos de América para el Distrito de Columbia, utilizando el
examen Europcar, indicó que «Si bien las Partes brindan poca información sobre
el Factor Cinco, está claro que el Demandado, la República Helénica, no tendrá
que soportar posibles dificultades debido al hecho de que es un país con un
tesoro y todos los recursos que un gobierno tiene, mientras que, el
peticionario es una empresa privada que bien puede sufrir dificultades por no
tener acceso a la cantidad sustancial de dinero otorgada por la Corte Suprema
de Grecia»[26].
Otras
cortes han considerado, entre otros factores, si la aplicación para suspender
la ejecución es realizada de buena fe, esto es, sin un propósito de únicamente
dilatar el pago;[27]
si existe un daño irreparable que se pueda causar como consecuencia de la
suspensión[28];
si existe un riesgo de que la parte contra la cual se solicita la ejecución se desprenda
de sus activos, en cuyo caso el otorgamiento de una garantía adecuada deviene indispensable;[29]
los objetivos del arbitraje como mecanismo rápido de solución de controversias;
y cualquier otra circunstancia que tienda a cambiar el equilibrio a favor o en
contra de la suspensión.[30]
V. Comentarios finales
Un
laudo arbitral debería ser honrado, de forma voluntaria, por la parte en contra
de la cual fue dictado, sin perjuicio de los mecanismos de defensa de los que
pueda disponer ésta para anularlo o impedir su ejecución por razones
justificadas. La práctica, sin embargo, enseña que esto no sucede con
frecuencia, especialmente en el arbitraje de inversiones, cuando la parte
vencida es el Estado. En Teco Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala,
no fue la excepción, pues TGH solicitó a la República de Guatemala el
cumplimiento del laudo y, ante la negativa del Estado, se vio obligada a
iniciar el reconocimiento y ejecución del laudo, lo cual puede resultar un
verdadero calvario si posteriormente debe identificar bienes estatales que sean
ejecutables. La suspensión o no del laudo arbitral puede aparejar consecuencias
negativas para ambas partes que deben ser evaluadas detenidamente por la corte
al momento de decidir.
*
Paralegal en Arias Law Guatemala. E-mail: iasosa@ufm.edu
[1] Teco
Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala, caso CIADI no. ARB/10/23.
Consultado en: https://www.italaw.com/cases/1629
[2] Laudo
arbitral emitido en Teco Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala, caso
CIADI no. ARB/10/23, de fecha 19 de diciembre de 2013. Consultado en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3038.pdf
[3] Id.,
[4] Decisión sobre
anulación emitido en Teco Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala,
caso CIADI No. Arb/10/23 de fecha 5 de abril de 2016. Consultado en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7197_0.pdf
[5] Solicitud para
confirmar el laudo arbitral, presentado por Teco Guatemala Holdings LLC el 16
de enero de 2017. Consultado en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8086_1.pdf
[6] Memorándum de Opinión
emitido por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de América para el
Distrito de Columbia el 30 de septiembre de 2018. Consultado en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10014.pdf
[7] Mariano Zafra, Patricia
R. Blanco y Luis Sevillano Pires, «Casos confirmados de coronavirus en España y
en el mundo», El País, Madrid, 16 de
abril de 2020, consultado en: https://elpais.com/sociedad/2020/04/09/actualidad/1586437657_937910.html
[8] Banco Mundial, «El
Banco Mundial en Guatemala», 12 de abril de 2020, Consultado en: https://www.bancomundial.org/es/country/guatemala/overview
[9] Solicitud para
suspender la ejecución del laudo arbitral, presentada por la República de
Guatemala el 10 de abril de 2020. Consultado en: https://www.law360.com/articles/1262849/attachments/0
[10] Id.,
[11] Id.,
[12]
Yarik Kryvoi, «Suspension of Arbitral Award Enforcement Because of Financial
Hardship», 2011. Consultado
en: http://www.cisarbitration.com/2011/12/14/suspension-of-arbitral-award-enforcement-because-of-financial-hardship/
[13]
Decisión de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América del
Segundo Circuito, emitida en el caso Europcar
Italia S.p.A., c. Maiellano Tours Inc., 2 de septiembre de 1998. Consultado en:
https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1106653.html
[14] Id.,
[15] Id.,
[16] La Convención
sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
(Nueva York, 1958), en su artículo VI expresa que «Si se ha pedido a la autoridad
competente prevista en el artículo V, párrafo 1 e), la anulación o la suspensión
de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si
lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia
y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la
otra parte que dé garantías apropiadas.»
[17] Europcar Italia S.p.A.,
c. Maiellano Tours Inc. Op.cit.,
[18] Opinión
separada del árbitro Ian Brownlie de fecha 14 de marzo de 2003, CME c.
República Checa, UNCITRAL. Consultado en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0181.pdf
[19] Azurix Corp., c. República de Argentina, Caso
ICSID no. ARB/01/12, Laudo Arbitral de fecha 14 de julio de 2006.
[20] Id.,
[21]
Powerex Corp., c. Alcan Inc., Corte Suprema de Columbia Británica, 30 de junio
de 2004. Consultado en: www.newyorkconvention.org
[22] Id.,
[23]
Memorándum de opinión de fecha 1 de marzo de 2018, emitido por la Corte de los
Estados Unidos de América para el Distrito de Columbia en el caso Rusoro Mining
Limited c. República Bolivariana de Venezuela. Consultado en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9547.pdf
[24] Id.,
[25]
Memorándum de opinión de fecha 5 de enero de 2017, emitido por la Corte de los
Estados Unidos de América para el Distrito de Columbia, Science Applications
International Corporation c. República Helénica. Consultado en: https://www.courtlistener.com/opinion/4336270/science-applications-international-corporation-v-hellenic-republic/
[26]
Id.,
[27]
Hebel Import and Export Corp., c. Polytek Engineering Co. Ltd.
[28]
Europcar Italia S.p.A., c. Alba Tours International Inc.
[29]
Soleh Bone International Ltd., c. República de Uganda
Fuente de imagen: https://dca.gob.gt/
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