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Apoyos y críticas a la propuesta de la Unión Europea y sus Estados Miembros al Grupo de Trabajo III de la CNUDMI para la reforma del actual sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados.

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Por: Pablo Pérez Salido*

RESUMEN
En el contexto de las sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, la propuesta de la Unión Europea (UE) y sus Estados miembros para la reforma del actual Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE) mediante el establecimiento de un Tribunal Multilateral de Inversión parece ir encontrando más apoyos gracias a: (1) la solidez de la propuesta, que atiende a las demandas históricas  de reforma para dotar al SCIE de mayor legitimidad, transparencia y predictibilidad; (2) el liderazgo político de la UE en la escena global tras el vacío dejado por la política comercial proteccionista de la administración Trump; y (3) dada la posición de fuerza que otorgan las importaciones y exportaciones europeas en el comercio y la inversión global. 

I.         INTRODUCCIÓN

El pasado mes de abril tuvo lugar en Nueva York la celebración del 37° período de sesiones del Grupo de Trabajo III (GT III) de la Comisión de las Naciones unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) para la reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE[i]). La CNUDMI tiene como mandato (1) identificar las deficiencias del SCIE, (2) valorar la necesidad de una reforma, y (3) desarrollar soluciones alternativas para su reforma[ii]. Tras varias sesiones[iii], han sido algunas las propuestas de diferentes países, entre ellas, la propuesta de la Unión Europea (UE) y sus Estados miembros presentada en enero de 2019[iv].  Este ensayo examina la propuesta europea y la capacidad de la UE y sus Estados miembros para encontrar el consenso necesario en torno a su propuesta y hacer prevalecer una reforma total del SCIE mediante el establecimiento de un Tribunal Multilateral de Inversiones (TMI[v]).

La próxima reunión del GT III convocada en Viena el próximo mes de octubre delimitará aún más el debate y concretará la viabilidad de las diferentes propuestas. Entre ellas, se confirmará si la propuesta europea se posiciona como la gran favorita o si por el contrario, otras propuestas diferentes recaban mayor consenso. Pese a los numerosos retos de naturaleza política, económica y comercial que afronta la UE, se puede afirmar que existen  motivos para el optimismo en el seno de la UE respecto a la posibilidad de que su propuesta triunfe.

II.        ANTECEDENTES

En el año 2014, la Unión Europea (UE) hizo pública su intención de atender a las voces críticas que demandaban una transformación del vigente SCIE[vi]. En particular, algunas de las críticas más exacerbadas iban dirigidas a la presunta falta de legitimidad y transparencia del actual sistema de arbitraje ad hoc, su falta de consistencia y predictibilidad, la ausencia de un órgano de apelación, o los altos costes de arbitraje para pequeños y medianos inversores[vii].

En respuesta a dichas críticas, la Unión Europea elaboró las líneas maestras de su estrategia para reemplazar el actual SCIE por un nuevo mecanismo[viii]. Este mecanismo consiste en, primero, establecer STIs para más adelante, una vez logrado el consenso internacional necesario, sustituir estos STIs por un único TMI. El objetivo esencial que aduce la UE es el de incentivar la inversión extranjera a la vez que se mejora el sistema garantizando y protegiendo los intereses legislativos los Estados en materia de salud pública, medioambiente o diversidad cultural entre otras.

III.      LA PROPUESTA DE LA UE Y SUS ESTADOS MIEMBROS PARA LA REFORMA DEL ACTUAL SCIE

Para lograr dichos objetivos, la estrategia europea ha sido concebida en dos fases bien delimitadas. En un primer término, se incluirá en cada uno de los tratados comerciales actuales y futuros entre la UE y terceros países[ix] el mencionado STI[x]. Se trataría de establecer para cada acuerdo comercial un único tribunal de arbitraje, con primera y segunda instancia de naturaleza permanente, donde los propios árbitros pasen a ser jueces titulares nombrados previamente por la UE, los Estados miembros y cualquier tercer país(es) firmante(s) bajo requisitos de experiencia y cualificación homologables a los de cualquier otra corte internacional[xi].

La segunda fase contempla el establecimiento de un Tribunal Multilateral de Inversión permanente con primera y segunda instancia, con jueces y no árbitros, siendo los casos asignados de forma aleatoria y unos costes aparentemente mas asequibles. Este TMI está llamado a sustituir paulatinamente a todos aquellos STIs existentes a su entrada en vigor en pos de mayor armonización jurídica, consistencia y predictibilidad.

            La primera fase: AECG como caballo de Troya

El STI[xii] incluido en el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la UE y Canadá (AECG[xiii]), es el primer y mejor exponente de la puesta en marcha de la estrategia europea y este nuevo mecanismo. Pese a que desde su aprobación en el Parlamento Europeo y subsecuente entrada en vigor parcial[xiv], algunos Estados miembros mostraron sus dudas respecto a la compatibilidad de esta clausula de arbitraje con la legislación europea vigente, las recientes decisiones en Achmea[xv] y la Opinión 1/17 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[xvi], parecen haber disipado dichas dudas. Por tanto, una vez ratificado por todos los Estados miembros, el ejemplo del AECG sentará las bases en futuros acuerdos comerciales de la UE con terceros países, consolidando así la primera fase de la estrategia europea.

            La segunda fase: en búsqueda de consenso global para el establecimiento del TMI

El 2 de noviembre de 2018, la CNUDMI se reunió en Viena y acordó la necesidad de abordar una reforma multilateral del actual SCIE. El debate para dicha reforma se está llevando a cabo en el GT III de la CNUDIM[xvii]. Pese a que en las sesiones celebradas hasta la fecha tan sólo se ha abordado la creación de un plan de trabajo y no reformas substanciales concretas, de dichas sesiones ya se desprende la existencia de dos bloques de países diferenciados (sin obviar algunas propuestas de agencias no gubernamentales): de un lado los que apuestan por una reforma mínima y progresiva del actual SCIE, y de otro, los países que apuestan por una reforma sistémica total y profunda, abanderados por la propuesta europea. Igualmente, ha quedado clara la intención de la UE de liderar esta reforma y hacer prevalecer su propuesta de establecimiento del TMI. Sin embargo, aún existen dudas sobre la viabilidad de la propuesta europea así como acerca de la capacidad de la UE para encontrar los suficientes apoyos a su propuesta.

El interés de la UE y sus Estados miembros para acometer la reforma total del sistema tiene varias justificaciones. En primer lugar, la UE es el mayor exportador e importador mundial de inversión extranjera[xviii]. De hecho, con datos de año 2017, de los 3,328 Tratados de Inversión Bilaterales (TIB[xix]) actualmente en vigor, aproximadamente 1,384 son entre Estados miembros de la UE y terceros países[xx]. La inmensa mayoría de estos tratados incluye una clausula ‘tradicional’ del SCIE[xxi]. Aproximadamente el 60% de las disputas pendientes en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI[xxii]) están relacionados con inversiones en al menos un Estado miembro de la UE[xxiii]. Por lo tanto, los Estados miembros de la UE juegan un papel principal en disputas relacionadas con la inversión extranjera y tienen un interés legítimo en la transformación del SCIE.

Tras atender a los resultados de una consulta pública en marzo de 2017[xxiv], la UE optó por la opción de establecer un TMI[xxv]. El 20 de marzo de 2018 el Consejo Europeo otorgó unas directrices a la Comisión Europea (CE) para negociar con terceros países, en nombre de la UE y sus Estados miembros, el establecimiento del TMI[xxvi].  En aplicación de dichas directrices, en enero de 2019 la CE presentó ante la CNUDMI una batería de propuestas para el establecimiento del TMI[xxvii] así como una propuesta de plan de trabajo para futuras sesiones[xxviii]. Entre otros aspectos relevantes, destacan la necesidad de que el TMI sea de naturaleza colegiada y permanente, con jueces titulares recibiendo una remuneración prefijada y permanente en pos de su imparcialidad e independencia, acompañado del establecimiento de  mayores estándares de transparencia procesal así como dotar a las partes de la posibilidad de interponer recursos[xxix].

Hasta ahora la propuesta de la UE se ha posicionado favorablemente en las discusiones del CNUDMI para llegar a recabar los apoyos necesarios en futuras sesiones. Sin embargo, se han generado diferentes debates en torno a la viabilidad de dicha propuesta, destacando las críticas a la ausencia de una referencia a cómo el nuevo TMI sería compatible con los sistemas judiciales nacionales en materia de daños y perjuicios así como la gran incertidumbre en torno a sus costes[xxx]. En todo caso, para que la propuesta europea obtenga mayor consenso en la CNUDMI, es imprescindible dar respuesta a estas y otras críticas.

Hasta ahora, el GT III simplemente se ha limitado ha establecer las problemáticas y objetivos de una potencial reforma del SCIE y a esbozar un plan de trabajo. Son pocas las alternativas a la propuesta europea. Concretamente, tras el 37° período de sesiones de CNUDMI, tan sólo nueve Estados han presentado propuestas alternativas[xxxi]. Dichas alternativas se pueden englobar en dos bloques, aunque con sus matices. De un lado, todas aquellas propuestas que, como la europea, abogan por una reforma del SCIE profunda y a largo plazo, y de otro, las propuestas de reforma puntuales y de menor calado.

Todas las propuestas del primer bloque son perfectamente conciliables con la propuesta europea, destacando la propuesta de Marruecos[xxxii] en la que tan sólo se propone la creación de un “mecanismo de apelación permanente”. La propuesta marroquí no profundiza en la estructura o criterios para su establecimiento por lo que fácilmente podría integrarse en la propuesta europea. Por otra parte, aquellas propuestas que se alinean con las voces más ‘conservadoras’ en la reforma del SCIE y propone simplemente completar modificaciones menores al actual SCIE. Entre ellas destaca la propuesta de Indonesia en la cual sólo se propone modificar el actual SCIE a través de la mejora de los mecanismos de transparencia[xxxiii].

Por lo tanto, las discusiones del GT III el próximo mes de octubre en Viena se limitarán a confrontar ambas propuestas y estudiar los diferentes argumentos a favor y en contra. Ante dicha tesitura, la UE puede ser optimista respecto a su capacidad política y negociadora para captar los apoyos de otros socios comerciales y liderar de esta forma una transformación total del SCIE frente a estrategias menos ambiciosas. Si bien la UE hace frente tanto a duras criticas acerca de la legitimidad del TMI[xxxiv] como a retos políticos y económicos de primer nivel como el Brexit o la agresiva estrategia comercial de un socio histórico como Estados Unidos, siguen existiendo razones de peso para el optimismo.

Primero, la solidez de la propuesta es la principal baza de la UE. Si bien no se pueden obviar ni las críticas ni los comentarios de terceros países, el establecimiento del TMI en los términos propuestos por la UE y los Estados miembros da respuesta específica y concreta a la necesidad de aumentar la predictibilidad jurídica y la consistencia en las decisiones arbitrales futuras. Esto sólo se puede lograr, según dicha propuesta, mediante un órgano colegiado de naturaleza permanente y con la posibilidad de una segunda instancia. De otra parte, con la sustitución de árbitros por jueces, en teoría, se eliminan posibles conflictos de interés y otros problemas éticos, pero es necesario clarificar el proceso de nombramiento de jueces, la extensión de sus mandatos, remuneración y posible proceso de descualificación para lograr mayor solidez en la propuesta. Por último, la UE debería superar el escrutinio y hacer un esfuerzo comprensivo para clarificar cómo se sufragarían los costes de establecimiento y funcionamiento del TMI. Pese las mencionadas críticas, la propuesta sigue siendo sólida y hasta ahora parece no haber encontrado otra alternativa de igual contundencia de cara al período de sesiones de octubre en Viena.

En segundo lugar, en el esfuerzo por aunar apoyos de terceros países, la UE cuenta a su favor con un significativo liderazgo político interno personificados en la figura del Presidente de la Comisión Europea, el luxemburgués Jean-Claude Junker,  y del actual Presidente del Parlamento Europeo, el italiana Antonio Tajani, que han hecho de la propuesta uno de los pilares básicos de la reforma de la política comercial europea[xxxv]. Sin embargo, será importante observar el Parlamento Europeo que sale de las elecciones de mayo y junio de 2019. Paralelamente, un socio comercial histórico como Estados Unidos ha adoptado hasta la fecha un ‘perfil bajo’ en las conversaciones del GT III y parece estar más preocupado en su particular guerra comercial con China que en abordar una reforma profunda del actual SCIE. Por otra parte, es de esperar que la administración Trump no se alinee tan fácilmente con la propuesta europea dada la tensión actual en torno a la aplicación de la Ley Helms Burton. A pesar de ello, este ‘perfil bajo’ puede significar una oportunidad para la UE y sus Estados miembros para liderar dicha reforma del SCIE.

Finalmente, la posición de fuerza de la UE en el comercio global se antoja como otro motivo para el optimismo. La UE y sus Estados miembros son los mayores exportadores e importadores de inversión extranjera del mundo[xxxvi]. Además, la economía de la UE se encuentra en crecimiento y tanto sus importaciones como exportaciones gozan de relativa buena salud[xxxvii].

IV.      CONCLUSIÓN
En conclusión, estos parecen suficientes credenciales para en la próxima reunión del GT III en Viena la propuesta europea tenga una posición de fuerza y así llegue a lograr los apoyos necesarios para la reforma sistémica del actual SCIE mediante el establecimiento de ‘su’ Tribunal Multilateral de Inversión.




* E-mail: perezsalido.pablo@gmail.com
[i] También conocido como ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement) por sus siglas en inglés.
[ii] CNUDMI. (2018, 29 de octubre). Report of the Work Group III on the work of its 34th session. Disponible en https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state
[iii] Previamente a la celebración del 37° período de sesiones del Grupo de Trabajo III, habían tenido lugar 3 sesiones: del 27 de noviembre al 1 de diciembre de 2017 en Viena; del 23 al 27 de abril de 2018 en Nueva York; y del 29 de octubre al 2 de noviembre de 2018 en Viena.
[iv] Comisión Europea. (2019, 18 de enero). Submission of the European Union and its Member States to UNCITRAL Working Group III; Establishing a standing mechanism for the settlement of international investment disputes. Disponible en http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/january/tradoc_157631.pdf
[v] También conocido por sus siglas en ingles MIC (Multilateral Investment Court).
[vi] En enero de 2015 se llevó a cabo una consulta pública en línea sobre la protección de las inversiones y la solución de diferencias entre inversores y Estados en el Acuerdo de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI). Informe disponible en http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153304.pdf
[vii] Ibid. págs. 11 a 13.
[viii] Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). Commission Staff Working Documents Impact Assessment for a Multilateral reform of investment dispute resolution, pág. 11. Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017SC0302&from=EN
[ix] Por ejemplo, CETA con Canadá, TTIP con Estados Unidos, EUSFAT con Singapur, o EVFAT con Viet Nam.
[x] También reconocible por sus siglas en inglés ICS (Investment Court System). 
[xi] Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). Commission Staff Working Documents Impact Assessment for a Multilateral reform of investment dispute resolution, págs.. 29 a 30. Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017SC0302&from=EN
[xii] Capítulo 8, Sección F. Disponible versión en inglés en
 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154329.pdf
[xiii] También conocido como CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) por sus siglas en inglés.
[xiv] El AECG entrará en vigor por complete una vez todos los Estados miembros de la UE lo ratifiquen en sus parlamentos nacionales. Comisión Europea. (2018, 20 de septiembre). One year on EU-Canada trade agreement delivers positive results. Artículo de prensa disponible en http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1907
[xv] Consejo Europeo. (2019, 15 de enero). Declaration fo the representatives of thegovernments of the Member States on the legal consequences of the judgment of the Court of Justice in Achmea and on investment protection in the European Union
[xvi] Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (2019, 30 de abril). Dictamen 1/17 del Tribunal de Justicia (Pleno). Opinión disponible en
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=213502&pageIndex=0&doclang=
ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4976548
[xvii] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Grupo de Trabajo III; Enlace al diario de sesiones. Disponible en https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state
[xviii] Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). State of the Union 2017; A Multilateral Investment Court. Disponible en de http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2017/september/tradoc_156042.pdf
[xix] También conocidos como BIT (Bilateral Investment Treaties) por sus siglas en inglés.
[xx] Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). Commission Staff Working Documents Impact Assessment for a Multilateral reform of investment dispute resolution, pág. 27. Disponible en de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017SC0302&from=EN
[xxi] Ibid.
[xxii] También conocido como ICSID (International Center for the Settlement of Investment Disputes) por sus siglas en inglés.
[xxiii] Datos basados en la nacionalidad de los inversores.
[xxiv] Comisión Europea. (2017, 15 de marzo). Questionnaire on options for a multilateral reform of investment dispute resolution. Disponible en http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=233
[xxv] Un total de hasta 8 opciones fueron valoradas por la Comisión Europea basándose esencialmente en los resultados obtenidos en la consulta de enero de 2016. Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). Commission Staff Working Documents Impact Assessment for a Multilateral reform of investment dispute resolution, pág. 63.
[xxvi] Consejo de la Unión Europea. (2018, 20 de marco). Negotiating directives for a Convention establishing a multilateral court for the settlement of investment disputes. Disponible en
http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12981-2017-ADD-1-DCL-1/en/pdf
[xxvii] Comisión Europea. (2019, 18 de enero). Submission of the European Union and its Member States to UNCITRAL Working Group III; Establishing a standing mechanism for the settlement of international investment disputes. Disponible en http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/january/tradoc_157631.pdf
[xxviii] Comisión Europea. (2019, 18 de enero). Submission of the European Union and its Member States to UNCITRAL Working Group III; Possible work plan for Working Group III. Disponible en
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/january/tradoc_157632.pdf
[xxix] Comisión Europea. (2019, 18 de enero). Submission of the European Union and its Member States to UNCITRAL Working Group III; Establishing a standing mechanism for the settlement of international investment disputes., párrafos
[xxx] Kinda Mohamadieh. South Centre (2019, marzo). The Future of Investor-State Dispute Settlement Deliberated at UNCITRAL: Unveiling a Dichotomy between Reforming and Consolidating the Current Regime, págs.. 8 a 9.
[xxxi] Por orden alfabético, Chile, Corea del Sur, Costa Rica, Indonesia, Israel, Japón, Marruecos, República Dominicana y Tailandia.
[xxxii] CNUDMI. (2019, 4 de marzo). Posible reforma del Sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE); comunicación presentada por el Gobierno de Marruecos, pág. 6. Disponible
https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.161
[xxxiii] CNUDMI. (2018, 9 de noviembre) Posible reforma del Sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE), párrafos 15 a 20. Disponible en https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.156
[xxxiv] José M. Zárate, Legitimacy Concerns of the Proposed Multilateral Investment Court: Is Democracy Possible?, 59 B.C.L. Rev. 2765 (2018). Disponible en https://lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol59/iss8/9

[xxxv] Comisión Europea. (2018, 28 de mayo). Changes in Trade; Speech by European Commissioner for Trade Cecilia Malmström. Disponible en http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/may/tradoc_156894.pdf
[xxxvi] Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). State of the Union 2017; A Multilateral Investment Court. Disponible en de http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2017/september/tradoc_156042.pdf
[xxxvii] Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). Discurso Presidente Jean-Claude Juncker Discurso sobre el estado de la Unión 2017. 


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