El arbitraje, las TIC y una solución eficiente en la era del COVID-19

Sebastián Picardo González*

Andrés Tiscornia Algorta**

 

I.         Sumario.

 

I. Sumario; II. Introducción; III. Aspectos generales que hacen del arbitraje internacional la más atractiva y eficiente alternativa para la resolución de conflictos. IV Posibles inconvenientes a resolver en caso de arbitraje internacional comercial con Sede en Uruguay.; V. Implicancias del empleo de las TIC en el arbitraje internacional; VI. Conclusión.

 

II.        Introducción.

Como consecuencia de los impactos transversales de la propagación de la enfermedad infecciosa COVID-19, a nivel mundial y en las distintas áreas de la vida de las personas, tanto la justicia oficial de los distintos países afectados como el arbitraje, se enfrentan ahora, a nuevos e inesperados obstáculos, que obligan a una rápida e ineludible adaptación.

Como común denominador a toda crisis económica (originada –entre otros factores– por la disminución del consumo a raíz de las medidas de confinamiento social), el aumento de los índices de morosidad es natural, y con ello, también crecen los conflictos intersubjetivos entre los particulares[1].

En estos tiempos, el uso de las tecnologías en la información y la comunicación (en adelante; las “TIC”) cumple un rol fundamental y el arbitraje, por su carácter flexible y la experiencia ya transitada en el empleo de las TIC, se presenta como un ámbito auspicioso para la resolución de las controversias actuales.

De acuerdo al escenario planteado, en lo sucesivo analizaremos, -desde una óptica práctica - los siguientes aspectos que -entendemos- son medulares:

i) Los impactos de la pandemia en el arbitraje internacional;

ii) Las diferentes alternativas adoptadas por las principales instituciones administradoras de arbitrajes, para mitigar los efectos adversos de la pandemia, y;

iii) Las implicancias del empleo de las TIC en el arbitraje internacional

 

III.      Aspectos generales que hacen del arbitraje internacional la alternativa más atractiva y eficiente para la resolución de conflictos.

Desde el punto vista procedimental, el proceso arbitral tiene como una de sus principales características previo al inicio del arbitraje, la exigencia del otorgamiento de un compromiso arbitral o Acta de Emisión, según la legislación o el Reglamento de arbitraje que se trate.[2]  En términos generales, el contenido de ambos instrumentos es similar. Sin embargo, su funcionamiento y el mecanismo de aprobación en caso de resistencia de alguno de las partes a su otorgamiento, tiene diferencias sustanciales.[3]

La Cámara de Comercio Internacional (en adelante: “CCI”) por ejemplo, al igual que otras instituciones administradoras de arbitraje y distintas legislaciones en el mundo, optó desde su primer Reglamento -año1922-, por la instrumentación del Acta de Misión.

A diferencia del compromiso arbitral - exigido por ejemplo, en Uruguay bajo la Ley procesal vigente y el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje (en adelante; “CCA”)[4]- el Acta de Misión parece ser un instrumento más conveniente y ajustada a los requerimientos del arbitraje internacional actual.

En tiempos donde la economía es cada vez más endeble y el distanciamiento social es obligatorio, el funcionamiento de formación y aprobación del Acta de Misión en el marco del nuevo Reglamento de arbitraje de la CCI, se presenta como una gran ventaja con relación a los sistemas que aún siguen utilizando la figura del compromiso arbitral. A modo de ejemplo, bajo las reglas de la CCI, los términos de referencia pueden ser acordados por las partes a distancia, a través de una videoconferencia u otro medio idóneo similar, y ulteriormente elaborado –en base a lo manifestado por las partes-, por el Tribunal arbitral. Todo ello, sin necesidad de una reunión de carácter presencial.[5] [6] [7]

En marzo de 2018 la Comisión de Arbitraje de la CCI elaboró un “informe sobre control de costos y tiempos en el arbitraje”[8], sugiriendo que los Tribunales evalúen la conveniencia de acordar y firmar el Acta de Misión personalmente o mediante una conferencia telefónica o videoconferencia (cf. Art.24.4 del Reglamento de Arbitraje de la CCI).[9] [10] De esta manera, la CCI refuerza la posibilidad de que la preparación y la firma del Acta de Misión se realice sin necesidad de una reunión en forma presencial.[11]

Así las cosas, es posible observar como de forma previa a la pandemia mundial, el empleo de las TIC era una práctica ya consolidada en el arbitraje internacional de las principales instituciones administradoras de arbitraje –como es el caso utilizado como ejemplo; de la CCI-.

En resumen, el carácter flexible y adaptable del arbitraje internacional, así como los distintos mecanismos procedimentales en constante adaptación y actualización de las principales instituciones arbitrales, hacen de este instituto, un método eficiente y atractivo para resolver los conflictos de los particulares.

IV.      Posibles inconvenientes a resolver en caso de arbitraje comercial internacional con Sede en Uruguay.

En el arbitraje internacional cuya Sede elegida por las partes sea la República Oriental del Uruguay[12], y las partes elijan tramitar el proceso ante el CCA, deberá cumplir con la exigencia del compromiso arbitral (cf. inciso final del artículo 20 de su Reglamento).

Quizás, el principal inconveniente que genera esta figura, guarda relación con el otorgamiento forzado del compromiso arbitral en vía judicial.[13] Entendemos que esta solución no se ajusta a las exigencias que representan los conflictos que se originan en el ámbito del comercio internacional actual. Sobre todo, considerando el dinamismo y celeridad que las partes buscan en la solución del conflicto.

Asimismo, supone un ámbito inmejorable para todo aquel contendiente, que no haga honor al “estándar de buen litigante”, y tenga como principal objetivo, dilatar el proceso[14].

La situación es bien diferente, si las partes se ponen de acuerdo en los términos del compromiso. El otorgamiento del compromiso arbitral en este caso, podrá realizarse a través de la celebración de una audiencia realizada por videoconferencia[15], en la que participen las partes y las autoridades del CCA y un escribano público, de acuerdo a las exigencias del Reglamento del CCA[16].

Si bien esta modalidad de otorgamiento, no está expresamente prevista en el Reglamento del CCA, -entendemos- es viable y acorde al contexto de confinamiento social. Ulteriormente, el arbitraje podrá seguir su curso con cierta normalidad y siempre que la dependencia de la justicia oficial para le ejecución de los actos procesales, sea mínima.

V.        Implicancias del empleo de las TIC en el arbitraje internacional.

El empleo de las TIC en la práctica arbitral internacional, se ha consolidado en las últimas décadas. A tal punto, que algunos autores empiezan a considerar el empleo de inteligencia artificial como alternativa para la resolución de algunos conflictos. Algo que hace un tiempo atrás, era impensado por cualquier operador jurídico.[17]

 

No obstante ello, la tramitación de un proceso arbitral mediante el empleo de las TIC lleva al legítimo cuestionamiento sobre el respeto a las máximas garantías procesales. Empero, la experiencia ya transitada en el mundo arbitral ofrece un sistema garantista en estos tiempos. Pues resulta inobjetable el sin número de casos arbitrales que se han implementado las TIC respetando los límites infranqueables que representan las garantías procesales de los justiciables, en especial; el debido proceso –en todas sus manifestaciones- y en particular, el derecho de las partes a un trato igualitario[18].

 

El uso de videoconferencias, así como las TIC en general se hacen presente en el arbitraje internacional desde hace varios años. En efecto, la formación de un expediente electrónico, con nubes de almacenamiento de información es frecuentemente utilizado en arbitrajes de esta naturaleza,[19] así como el intercambio de datos entre las partes y el Tribunal arbitral se realiza mediante escritos –presentados en forma digital o electrónicamente- que cuenten con hipervínculos a los medios de prueba, a la jurisprudencia y/o a las referencias legales^[20]. Todo lo cual, conlleva a un ahorro en uso de mensajería, un menor impacto ambiental^[21], y mayores facilidades para las partes y el Tribunal[22].

Por su parte, las guías elaboradas por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, señalan que el uso y aceptación de las TIC en el arbitraje internacional ha aumentado sustancialmente^[23]. Sumado a esto, existe una fuerte preocupación por las instituciones para mejorar la seguridad y la confidencialidad en el arbitraje que acompañan el respeto a las garantías referidas anteriormente.

 A estos fines, varias organizaciones han impulsado guías y pautas de seguridad, como por ejemplo; la International Bar Association elaboró en el año 2018 el documento “Cyber Security Guidelines”[24]; así como “la plataforma lanzada en septiembre de 2019 por la SCC”[25], y también el reciente Protocolo sobre Cyber seguridad en el Arbitraje Internacional elaborado por la International Council for Commercial Arbitration, conjuntamente con la New York City Bar Association[26]. Estás organizaciones procuran orientar a las instituciones arbitrales en la prevención de ciberataques y garantizar la seguridad en el desarrollo de los procedimientos arbitrales.

En otro orden, en lo que respecta a la tramitación de audiencias, el reciente Protocolo de Seúl prevé soluciones y requisitos mínimos que garantizan a las partes un adecuado desarrollo de audiencia[27].  En mismo sentido la nota sobre “Organización de audiencias virtuales” de la Corte de Arbitraje de Madrid, sugiere diversas medidas a adoptar.[28] En apretada síntesis, a través de la misma, la Corte de Arbitraje de Madrid establece condiciones y medidas similares a las del Protocolo de Seúl en procura de establecer mecanismos seguros y eficientes para el desarrollo de las audiencias celebradas a distancia.

Ante este contexto, y considerando que la justicia oficial se encuentra en un período de transición en la implementación de las TIC, vemos una oportunidad para que el arbitraje sea una herramienta utilizada por todos los justiciables por ofrecer un servicio de justicia ágil, eficiente y sobre todo garantista[29] [30].

V.        Conclusiones.

En resumen, si bien como medidas ante el shock inicial de la pandemia resultó razonable que muchas instituciones administradoras de arbitraje suspendieran la tramitación de procedimientos arbitrales, exige esta situación emplear nuevas herramientas que presentan vinculación con la tecnología.  

Además, viendo que los sistemas oficiales de justicia presentan dificultades en su adecuación a esta nueva realidad, debería significar estos tiempos como una oportunidad para fortalecer el sistema arbitral. Entendemos una posible medida sería la incorporación de un proceso abreviado, conforme fue adoptado recientemente por el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) -España- como alternativa para la resolución de conflictos arbitrales ante la emergencia sanitaria ^[31] [32]. En el fundamento de tal decisión, se ven reflejadas las principales ventajas de esta estructura abreviada: la agilidad y la disminución de costos, dos factores acordes a los intereses de los justiciables ante el aumento considerable de conflictos de naturaleza contractual debido a la pandemia

 

*Abogado; Egresado de la Universidad de la República Oriental del Uruguay (UDELAR); Asociado en Guyer & Regules; Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Procesal en la UDELAR; Socio de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture (AUDP); Integrante del Comité Ejecutivo de Very Young Arbitration Practitioners Uruguay (URU-VYAP).

 

** Abogado; Egresado de la Universidad de la República Oriental del Uruguay (UDELAR); Asociado en Dentons Jiménez de Arechaga Viana y Brause; Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Procesal en la UDELAR. Socio de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture (AUDP); Integrante del Comité Ejecutivo de Very Young Arbitration Practitioners Uruguay (URU-VYAP).

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[1] Información disponible en: https://www.hispantv.com/noticias/salud/462817/onu-coronavirus-guerra-mundial

[2] El Acta de Misión es un documento, un instrumento procesal- elaborado por el Tribunal arbitral en base a los documentos presentados o en presencia de las partes, en el marco de un procedimiento arbitral ya iniciado.

[3] El otorgamiento forzado del compromiso arbitral requiere intervención judicial, mientras que el Acta de Misión es en bajo la administración de la mayoría de las instituciones arbitrales, aprobado –sin más- por la autoridad de dicha institución. En el caso de la CCI, quien finalmente aprueba el Acta de Misión es la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI (Cf. Art. 24 del Reglamento de Arbitraje de la CCI- Año 2017).

[4] En efecto, el artículo 477 del CGP, establece para el caso de arbitrajes domésticos, so pena de nulidad y como requisito de solemnidad, la consignación del compromiso arbitral “en acta o escrito judicial o en escritura pública o por el escribano que autorizó la escritura”. Disposición similar, contiene el artículo 20 del Reglamento de Arbitraje del CCA.

[5] FERNÁNDEZ Javier y BLAS PIÑAR Guzmán. Cf “Evitemos, ahora, el colapso judicial.” Disponible en: https://amp-expansion-com.cdn.ampproject.org/c/s/amp.expansion.com/opinion/2020/04/07/5e8cdc4ae5fdea3e728b4576.html.

[6] Ver el apéndice IV del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 2017, que previó expresamente el uso de las TIC para la producción de medios de prueba y la celebración de audiencias.

[7] El empleo de las TIC ha sido frecuentemente recomendado por la CCI a través de sus notas sobre la conducción del arbitraje, elaboradas con el objetivo de promover el proceso arbitral y garantizar su eficiencia

[8] En lo que refiere al funcionamiento del Acta de Misión, en forma de preámbulo la CCI expresó: “El Reglamento requiere el establecimiento del marco del procedimiento arbitral en tres etapas: el Acta de Misión; la conferencia sobre la conducción del procedimiento; y el calendario procesal. Los siguientes párrafos proporcionan sugerencias sobre cómo utilizar cada etapa para optimizar la eficiencia del tiempo y los costos”.

[9] Vale transcribir en este tópico, que la Comisión de la CCI en su informe del año 2018, expresó respecto a su preparación que: “Al elaborar el Acta de Misión (véase el párrafo 22 más arriba) y tal como lo permite el Artículo 24(4), debe considerarse si es apropiado llevar a cabo la conferencia sobre la conducción del procedimiento por medio del teléfono, videoconferencia o algún otro medio de comunicación que no requiera la presencia física. Si la conferencia sobre la conducción del procedimiento ha de llevarse a cabo al mismo tiempo que se firma el Acta de Misión, se debe considerar si se justifica una reunión física para ambos propósitos.” Cf. punto 31 del Informe.

[10] En similar sentido la CCI elaboró recientemente una “Nota dirigida a las partes y al Tribunal Arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el actual Reglamento de Arbitraje”, que sigue la misma línea. A través de dicha nota, la CCI recomienda al Tribunal arbitral seguir los lineamientos recogidas en el informe mencionado ut supra, así como las técnicas de gestión de casos dispuestas en el apéndice IV del actual Reglamento de Arbitraje de dicha institución.

[11] Cap. XV punto. 161 pág. 24 de la Nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI.

[12] Si el arbitraje institucional es internacional y tiene su Sede en Uruguay, dicho proceso será regulado por la Ley de Arbitraje Comercial Internacional N°19.636 publicada el día 26 de julio del año 2018 (en adelante: “la LACI”). Al mismo tiempo, serán aplicables las reglas del Reglamento interno del CCA.

[13] El Código General del Proceso prevé para el caso del arbitraje doméstico, un mecanismo específico de otorgamiento forzado del compromiso arbitral por la vía judicial, establecido en su artículo 478.

[14] Esta circunstancia, adquiere una mayor relevancia en tiempos del COVID-19 y en virtud de la Feria Judicial Extraordinaria resuelta por la Suprema Corte de Justicia, la cual no comprendió en Resolución 12/2020, como actos “indispensables” el otorgamiento judicial del compromiso arbitral.

[15] Naturalmente, el contenido de la audiencia deberá ser grabado en medios tecnológicos idóneos para su registro[15] y el compromiso arbitral deberá ser instrumentado en escritura pública autorizada por el escribano que presencie la audiencia, a efectos de dar cumplimiento a las exigencias previstas en el artículo 20 del Reglamento de arbitraje del CCA.

[16] Cf art.20 del Reglamento de arbitraje del CCA

[17] Información disponible en: https://ciarglobal.com/tecnologia-y-arbitraje-internacional-en-tiempos-del-coronavirus/ Ver también: K. Paisley y E. Sussman, “Artificial Intelligence Challenges and Opportunities for International Arbitration”, NYSBA NY Dispute Resolution Lawyer, N° 1, 2018, Pág. 35.

[18] Kauffman-Kohler, Gabrielle y Schultz, Thomas. “The use of Information Technology in Arbitation”. Disponible en: http://lk-k.com/wp-content/uploads/The-Use-of-Information-Technology-in-Arbitration.pdf.

[19] Información disponible en: https://coem.mx/la-tecnologia-dentro-del-arbitraje/.

[20] Información disponible en: https://ciarglobal.com/tecnologia-y-arbitraje-internacional-en-tiempos-del-coronavirus/.

[21] Información disponible en: https://coem.mx/la-tecnologia-dentro-del-arbitraje/.

[22] G. Kaufmann-Kohler y T. Schultz, “The Use of Information Technology in Arbitration”, Jusletter, 5 de diciembre de 2005, p. 9.

[23] “The use and acceptance of IT in international arbitration has substantially increased since the ICC’s original report was published in 2004, prompting ICC to develop a new up-to-date report on the topic.” Disponible en: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-information-technology-in-international-arbitration-icc-arbitration-adr-commission.pdf.

[24] Información disponible en: https://www.ibanet.org/LPRU/cybersecurity-guidelines.aspx.

[25] Paisley K Y Sussman, E. “Artificial Intelligence Challenges and Opportunities for International Arbitration”, NYSBA NY Dispute Resolution Lawyer, N° 1, 2018, p. 35.

https://ciarglobal.com/tecnologia-y-arbitraje-internacional-en-tiempos-del-coronavirus/

[26]Información Disponible en: https://www.arbitration-icca.org/projects/Cybersecurity-in-International-Arbitration.html.

[27] Exposición en Webinar “Arbitraje Online: Posibilidades de un arbitraje a distancia en tiempos de Coronavirus/Covid 19 y Guía ICC para los procedimientos arbitrales” realizado con fecha 23.4.2020. Oradores: Jochen Beckmann abogado en Rodl & Partner y Jordi Sellares, Secretario General del Comité Español de la CCI.

[28] Esta nota fue inspirada en la “ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic”, y el “Seoul Protocol on Video Conferencing in International Arbitration y Draft Zoom Hearing Procedural Order” publicado por Transnational Dispute Management.

[29] Gary L. Benton, “How Will the Coronavirus Impact International Arbitration?”, Kluwer Arbitration Blog, 13 de marzo de 2020.

[30] Véase nuestro actual Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje regula en la sección VI, artículo 46 en adelante todo lo referido a la nota de confidencialidad del procedimiento arbitral.

[31] Disponible en: https://tab.es/fast-track-a-consecuencia-covid-19/

[32]  En mismo sentido ver Reglamento de arbitraje de la CCI. Dicha institución incorporó a su reglamento a través de su última reforma, la posibilidad de un proceso acelerado o abreviado, que –entre otras cosas-, suprime la exigencia del Acta de Misión.