Resumen
La
pandemia del COVID-19 ha generado una situación en la que el Gobierno de
Colombia ha debido implementar medidas para salvaguardar la salud pública y la
economía. Bajo este marco regulatorio, los intereses de los inversionistas
pueden verse perjudicados, circunstancia que derivaría en múltiples demandas en
la escena del arbitraje de inversiones. Este artículo analizará dos mecanismos
de defensa que eventualmente el Estado colombiano puede invocar: las medidas no
precluidas y las defensas contempladas en la costumbre internacional.
El
COVID-19 se presenta como uno de los retos más importantes de la historia en
materia de salud pública [1]. Bajo estas circunstancias, el
Gobierno colombiano ha implementado medidas como la limitación de importaciones
y exportaciones, el cierre de fronteras, el confinamiento obligatorio, etc [2]. El objetivo de estas prevenciones es evitar que la salud
pública y la situación económica del Estado y de los ciudadanos no se vean
menoscabadas ante la pandemia [3]. Sin embargo, en virtud
de estas medidas, los inversores extranjeros pueden verse socavados en cuanto
su inversión [4], surgiendo la posibilidad de una
contingente oleada de demandas ante tribunales internacionales de arbitraje de
inversión.
El
arbitraje de inversión consiste en un mecanismo de resolución de controversias,
en el cual un tribunal arbitral internacional dirime disputas relativas a la
protección de inversión extranjera directa entre un inversionista y un Estado, aplicando
disposiciones propias de un tratado bilateral de inversiones (TBI) o de un
tratado de libre comercio con capítulo de inversiones [5], derecho internacional en general y estándares
del derecho internacional económico [6] . Bajo esta rama
del derecho internacional, se han resuelto un significativo número disputas
alrededor del mundo, situación que no ha sido excepción para el Estado colombiano
[7].
Ahora
bien, es menester mencionar que, en tiempos de crisis económicas el arbitraje
de inversiones ha salido a la vanguardia como un instrumento al que acuden los
inversionistas para proteger sus respectivas inversiones. Como abejas en un
panal, se debe recordar como los inversionistas acudieron al CIADI y a la
CNUDMI con ocasión a la crisis económica argentina del año 2001 [8]
. Con este antecedente presente, no es desaforado que ante la pandemia del Coronavirus,
una pluralidad de demandas se formule en contra del Estado colombiano [9]. Por estos motivos, el presente escrito tendrá como objetivo
realizar un análisis de aquellas defensas que podrá invocar Colombia ante una
hipotética demanda por parte de un inversionista internacional.
Antes
de planear una estrategia defensiva, resulta pertinente identificar cuál podría
ser el ataque. El menoscabo económico que sufren los inversionistas ante las
medidas estatales tomadas en contexto del COVID - 19, puede derivar en la
sustentación de argumentos basada principalmente en dos estándares del derecho
internacional de las inversiones: el trato justo y equitativo y la
expropiación.
El
primero consiste en un estándar amplio y vago que suele estar integrado por los
siguientes componentes: el derecho a confiar en un marco legal razonablemente
estable y predecible, una protección con respecto a medidas arbitrarias o
discriminatorias, una protección contra medidas irrazonables y un derecho al
debido proceso y a la transparencia [10]. Con respecto a la
pandemia, es probable que un inversionista esgrima alguna pretensión basada en
las expectativas que tenía sobre el marco legal [11] o, por
otro lado, la razonabilidad o discriminación de alguna medida en el contexto del
estado de excepción.
Por
otra parte, el segundo consiste en un derecho en cabeza de los Estados que les
permite tomar directa o indirectamente la propiedad de un inversionista,
siempre y cuando se haga en favor de un interés público, cumpliendo con el
debido proceso, sin tomar medidas discriminatorias y recibiendo una
compensación [12]. El incumplimiento surge con la
prescindencia de alguno de los requisitos, siendo la modalidad indirecta la más
común, consistente no en la toma formal de la propiedad, sino en medidas que
conlleven a una efectiva pérdida del manejo uso, control o una depreciación
significativa de la inversión [13].
Una
vez hay claridad en cuanto a las pretensiones que pueden invocar los
inversionistas, se dará cabida al análisis de cómo el Estado puede defenderse.
Ante esta contingencia, los Estados pueden invocar dos tipos de defensas: cláusulas
de medidas no precluidas y aquellas
defensas desarrolladas por la costumbre en el derecho internacional público
(fuerza mayor, peligro extremo, estado de necesidad).
Primeramente,
las cláusulas de medidas no precluidas son excepciones establecidas
expresamente por las partes en los tratados internacionales, las cuales tienen
un desarrollo reciente del derecho internacional de las inversiones [14]. Estas excepciones tienen como origen el derecho que
tienen los Estados para regular, el cual deriva del principio de soberanía del
Estado [15]. En un principio, los TBIs tenían como único
objetivo proteger al inversionista, sin tener en cuenta ningún otro interés. No
obstante, múltiples críticas han llevado a que estos instrumentos incluyan
excepciones a favor de los Estados con respecto a la regulación de ámbitos como
los derechos humanos y el medio ambiente [16] .
Refiriéndonos
al caso de Colombia, su modelo de TBI adopta este nuevo enfoque reservando en favor del Estado la potestad
regulatoria para ciertas materias. Reflejo de lo anterior son las excepciones
generales referentes a los ámbitos que puede regular el Estado colombiano. Los
ámbitos son: la protección de los derechos humanos, la protección de la vida y
salud humana, animal o vegetal, la protección del medio ambiente; la protección
y preservación de recursos naturales, etc [17]. De
hecho, TBIs como los celebrados con China e India contienen cláusulas de
excepción similares como: “cuando exista una amenaza genuina y suficientemente
seria contra uno de los intereses fundamentales de la sociedad” o “medidas
necesarias para restablecer el orden público” [18].
Analizando
estas excepciones y la coyuntura actual, se puede colegir que el Estado puede
hacer uso de su facultad regulatoria para enfrentar la pandemia, toda vez que
es una situación que afecta de ingente manera la salud pública, y en general,
los derechos humanos [19]. En este sentido, las
circunstancias de medidas no precluidas son una gran alternativa ante una
potencial demanda, siempre y cuando el Estado no efectúen un trato arbitrario
ni discriminatorio. De lo contrario, los inversionistas no dudarán en basar sus
argumentaciones en los factores de discriminación o arbitrariedad.
Ahora
bien, tratados como el TBI entre España y Colombia no incluye expresamente
estas cláusulas. No obstante, en virtud del desarrollo de la costumbre
internacional, el reconocimiento de la facultad estatal de regular ha sido
entendido como una práctica reiterada por los Estados, generando que pueda
invocarse aun cuando no esté incorporada expresamente en el TBI [20]. En ese sentido, los Estados pueden perseguir sus
intereses en el ámbito de la regulación bajo el derecho internacional público,
a pesar de que conlleve a un no cumplimento de sus obligaciones convencionales [21].
Por
otra parte, en caso de que no lleguen a funcionar estas excepciones, existe
otro camino aunque no tan óptimo como el anterior. Este consiste en utilizar
las reglas de la costumbre internacional con respecto a las circunstancias que
excluyen la ilicitud. A través de la resolución 56/83 del año 2001, la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprobó el Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, los
cuales fueron elaborados por la Comisión de Derecho Internacional. Se debe
resaltar que este organismo codificó en estos artículos con base en la
costumbre internacional reflejada en materia [22]. A
partir del artículo 20 de este instrumento se desarrollan las circunstancias
que excluyen la ilicitud de las conductas de los Estados. Con respecto al COVID-19,
se puede deducir que las defensas aplicables por parte de los Estados en el
arbitraje internacional de inversiones serían: la fuerza mayor, el estado de
necesidad y el peligro extremo.
Con
respecto a la fuerza mayor, la ilicitud de un acto del Estado que viole una
obligación internacional será excluida cuando se presente una fuerza
irresistible e imprevisible que esté más allá del control del Estado, volviendo
imposible el cumplimiento de la obligación [23]. Analizando
esta circunstancia de exclusión de la ilicitud, es posible sostener que, prima
facie, el COVID-19 puede enmarcarse como una fuerza irresistible e
impredecible. Sin embargo, la labor más desafiante al momento de plantear esta defensa
es demostrar que el cumplimiento de la obligación es imposible. Por ende,
no es una excepción fácil de ser propuesta [24].
Por
otro lado, el peligro extremo consiste en la exención de responsabilidad para
aquellas situaciones en las que un agente de un Estado pretenda salvar su
propia vida o la vida de aquellos que tiene este en su cuidado. Se debe
resaltar que solo prosperará esta circunstancia cuando no exista razonablemente
otro modo de salvaguardar la vida [25]. Esta figura
suele ser invocada en contextos en los que naves o aeronaves presentan fallas
técnicas y deben entrar en territorio de un Estado extranjero. Ahora bien, esta
figura podría eventualmente aplicarse en el arbitraje de inversiones, verbi
gratia, cuando se destruye parte de la inversión para salvaguardad la vida [26]. Sin embargo, su aplicación es extremadamente
reducida y difícilmente será oportuno invocarla en tiempos de Coronavirus.
En
cuanto al estado de necesidad, este hace referencia a una circunstancia que excluye
la ilicitud cuando un Estado actúa de la única forma en la que podía proteger
los intereses esenciales del mismo ante un peligro grave e inminente. Además,
esta figura solo puede ser invocada si no socava algún otro interés esencial
del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o
de la Comunidad Internacional [27].
Infortunadamente
para el Estado, esta institución necesita rigurosos requisitos para ser
invocada. Si bien la protección de la población civil en cuanto a la pandemia
puede ser considerado un interés esencial del Estado [28]
, las medidas que este tome deben ser el único camino legal para mitigar la
urgente situación, siendo este un estándar muy alto [29].
Continuando esta idea, otro punto complejo de demostrar es el carácter de
“grave e inminente” del peligro, toda vez que los tribunales arbitrales han
sido muy exigentes al evaluar este requisito [30]. Sin
embargo, es probable que sabiendo los efectos que tiene la pandemia, se pueda satisfacer
el mismo. Adicionalmente, se debe ponderar el actuar no solo con otros
intereses esenciales del Estado, sino con
intereses colectivos. En suma, no pretendiendo descartar la defensa de
forma absoluta, no se puede olvidar que se necesita un considerable rigor
jurídico para que prospere.
Una
vez ya explicadas las circunstancias que excluyen la ilicitud provenientes de
la costumbre internacional, se puede aseverar que estas instituciones jurídicas
deben ser tomadas como la ultima ratio al momento de elaborar una
defensa, considerando que los tribunales de arbitraje de inversión no tienden a
concederlas por el rigor presente en los requisitos de cada una de las figuras.
En
conclusión, el COVID-19 ha causado el comienzo de una crisis económica exorbitante.
Ante esta situación, el Gobierno de Colombia, ha debido implementar medidas para lidiar con la coyuntura,
considerando la afectación a los derechos humanos y a la situación económica de
los ciudadanos. En ese sentido, es probable que ante el menoscabo económico
sufrido por parte de los inversionistas extranjeros, se planteen una pluralidad
de demandas ante el arbitraje internacional de las inversiones.
Para
confrontar este hipotético, el Estado colombiano tiene dos posibles estrategias
para defenderse jurídicamente: invocar las excepciones de los TBIs o ampararse
en las excepciones construidas por la costumbre internacional. La primera
opción resulta plausible, considerando que el contexto del COVID-19 se muestra
como una realidad que necesita de regulación estatal para la protección de los
derechos humanos, siendo esta una de las excepciones del modelo de TBI del
Estado colombiano. Por otra parte, está la opción de invocar circunstancias de exclusión de ilicitud de la
costumbre internacional. No obstante, incorporarlas es una estrategia más
compleja, recordando sus rigurosos requisitos. Por último, se recuerda que
estas defensas serán óptimas siempre y cuando el Gobierno no tome medidas
discriminatorias o arbitrarias, evento que dificultaría el litigio conociendo
el funcionamiento de los diversos estándares del derecho internacional de las
inversiones.
____________________________________________________
[1] Existen
aproximadamente tres millones de casos confirmados de COVID-19. Organización
Mundial de la Salud, Coronavirus disease 2019 (COVID-19) Situation Report – 99,
https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/situation-reports
(Consultado el 28 de abril de 2020).
[2]
Decreto 412 de 2020. Por el cual se dictan
normas para la conservación del orden público, la salud pública y se dictan otras
disposiciones. Diario oficial 51.258. Presidencia de la República; Decreto 457
de 2020. Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia
sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento
del orden público. Diario oficial 51.264. Presidencia de la República.
[3]
Decreto 417 de 2020. Por el cual se
declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio Nacional”. Diario Oficial 51.259. Presidencia de la República.
[4]
Las crisis son precisamente los momentos
en los que los inversionistas necesitan más protección y donde se necesita
utilizar más el poder regulador del Estado en función del interés público. Sacerdoti Giorgio, 2013. BIT Protections and
Economic Crises: Limits to Their Coverage, the Impact of Multilateral Financial
Regulation and the Defence of Necessity, ICSID Review - Foreign Investment
Law Journal, Volumen 28, Issue 2, Pages 351–383, 351.
[5]
Actualmente, Colombia tiene firmados más
de 15 tratados bilaterales de inversión. Por otro lado, este Estado tiene
firmados 20 tratados con disposiciones relativas a inversiones, de los cuales
16 están ratificados. UNCTAD. Investment Dispute Settlement Navigator. https://www.intec.edu.do/downloads/documents/biblioteca/formatos-bibliograficos/guia-chicago.pdf
(Consultado el 28 de abril de 2020)
[6]
Dolzer, Rudolf y Christoph Schreuer. 2008. Principles of International Investment Law. New York: Oxford University Press Inc, 3.
[7]
Recientemente se condenó al Estado
colombiano por una suma de 19 millones de dólares en una controversia en contra
de Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. La disputa surgió a causa de
una sanción impuesta por la Contraloría General de la República como
consecuencia del menoscabo en la recepción de regalías. Además, esto obligó
negociar nuevamente el contrato de concesión minera por no tener la planeación
necesaria. El Tribunal concluyó que el cálculo del monto de la multa fue
irrazonable y socavó el trato justo y equitativo establecido en el artículo 4.1
del TBI entre Colombia y Suiza. Castro, Natalia. 2017. El Estado colombiano
ante un arbitraje internacional de inversión. Derecho del Estado n.º 38,
Universidad Externado de Colombia, enero-junio, pp. 23-66, 48; Glencore
International A.G. and C.I. Prodeco S.A. v. Republica de Colombia, Caso CIADI
No ARB/16/6, 27 de agosto de 2019, 1687.
[8]
Aproximadamente entre el 2000-2009,
solamente ante el CIADI se presentaron 39 demandas en contra de Argentina con
ocasión a los decretos adoptados por el gobierno argentino para enfrentar la
gran crisis financiera entre el año 2000 y 2002. Toro, José. 2013 La
autoridad privada en la gobernanza global: las oficinas globales de abogados en
el régimen de arbitraje de inversiones del CIADI. Los casos arbitrales derivados
de la crisis Argentina. Tesis Doctoral. Univesitat Pompeu Fabra. Barcelona,
258.
[9]
Hoy en día Colombia tiene 13 casos
pendientes en materia de arbitraje de inversiones. UNCTAD. Investment Dispute Settlement Navigator.
[10]
Moloo, Rahim y Justin Jacinto. 2012.Standards of Review and Reviewing
Standards: Public Interest Regulation in International Investment Law.
Yearbook of International Investment Law and Policy. Oxford University Press,
26.
[11]
Kondrashov, Nikita y Sebastian Wuschka. 2019. New horizons of international arbitration. En:
Law as a promise: Legitimate expectations аnd domestic legislation. Asoskov.
A.V,. Zhiltsov A.N,. Khodykin R.M (Eds). Russian Institute of Modern Arbitration. 424-463, 428.
[12]
Modelo de Acuerdo Internacional de Inversiones de Colombia, 2017. Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo. Sección de Expropiación
https://www.mincit.gov.co/temas-interes/documentos/aai-modelo-2017.aspx.
(Consutado el 28 de abril de 2020).
[13] UNCTAD. 2000. Taking of Property, Series on issues in international
investment agreements. New York and Geneva, United Nations.
[14] Rahim Maloo y Justin Jacinto, 33
[15] Levashova, Yulia , 2019 The Right of States to Regulate in International
Investment Law: The Search for Balance Between Public Interest and Fair and
Equitable Treatment, International Arbitration Law Library, Volume 50 Kluwer
Law International, 2.
[16] Sornaharaj. M. 2004. The International Law on Foreign
Investment. Cambridge University
Press. New York,259
[17]
Modelo de AII Colombia, 2017, Artículo Excepciones Generales.
[18]
Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones entre la República de
Colombia y la República de la India. 2009. Artículo 13; Acuerdo Bilateral para
la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno de la República de
Colombia y el Gobierno de la República Popular China. 2008. Artículo 12
[19] Con
base en la redacción de la excepciones del modelo de TBI de Colombia, nada le
impide al Estado tomar medidas en función de satisfacer sus intereses
esenciales, verbi gratia, la prevención de enfermedades o pestes. Gordon, K. and J. Pohl. 2011, Environmental Concerns
in International Investment Agreements: A Survey, OECD Working Papers on
International Investment, 2011/01.
[20] Condon, B. 2015. Climate Change and International Investment Agreements.
Oxford University Press. Leicester, 305-339, 322
[21]
CMS Gas Transmission Co. v. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Decision sobre
anulación, 25 de septiembre 2007. p 134
[22] Noble
Ventures, Inc. v. Rumania, Caso CIADI. ARB/01/11, Laudo, 12 Octubre de 2005,
69; Jan de Nul N.V. and Dredging
International N.V. v. Egipto, Caso CIADI. ARB/04/13, Decision sobre
jurisdicción, 16 de junio 2006, p 84, 89
[23] Artículos
sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos con
Comentarios, Comisión de Derecho Internacional, 2001, Artículo 23.
[24] Paddeu, Federica COVID-19 and Investment Treaty
Claims. Kluwer Arbitration Blog. 30 de marzo de 2020. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/03/30/covid-19-and-investment-treaty-claims/
(Consultado el 30 de marzo de 2020).
[25] Artículos
sobre Responsabilidad del Estado, artículo 24
[26] Titi, Aikaterini. 2014. The Right to Regulate in
International Investment Law. Nomos. Germany. 258
[27]
Artículos sobre Responsabilidad del Estado, artículo 25
[28] Artículos
sobre Responsabilidad del Estado, comentario 14, artículo 25
[29]
No puede haber otro medio legal disponible
y el Estado no debe ir más allá de lo estrictamente necesario. Ibid, Comentario
15; CMS Gas Transmission Co. v. Argentina, Caso CIADI No ARB/01/8, Laudo, 12 de
mayo de 2005. paras 323-324.
[30]
En los Tribunales de Sempra y Emron los
árbitros concluyeron que no había peligro inminente puesto que la crisis
económica no se había salido de control y no era inmanejable. Enron Creditors Recovery Corporation) and Ponderosa
Assets, L.P. v. Argentina, Caso CIADI. No
ARB/01/3, Laudo, 22 de mayo de 2007, 307; Sempra Energy International v.
Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/16, Laudo, 28 de septiembre de 2007, 349.
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