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COVID-19: Una oportunidad para redefinir el estado de necesidad en el derecho internacional de inversiones

Leidy Katherine Ortiz Mendivelso*

RESUMEN

Las crisis de los Estados no plantean una situación frente a la cual el derecho internacional de inversiones no posea una respuesta, empero, es inminente la necesidad de reinventarnos y evaluar nuevos factores frente a crisis como la ocasionada por el COVID-19. De ahí que los conceptos legales en materia de inversiones también ameriten un desarrollo e incluso un cambio de perspectiva para su aplicación, y es eso lo que este artículo sugiere, especialmente en lo que refiere al estado de necesidad.

 

La crisis por el coronavirus ha puesto a contabilizar los crecientes costos y pérdidas a todos, incluyendo a los inversionistas extranjeros.[1] ¿Tendrían que estar tranquilos por estar bajo la égida de los tratados de inversión? ¿Necesariamente harán participes de sus pérdidas a los Estados?

El derecho internacional de las inversiones ha sido útil para nivelar las condiciones que históricamente habían situado a los inversionistas entre los sectores vulnerables de la sociedad, con el objetivo de que la inversión extranjera se consolidara como motor para promover el crecimiento y desarrollo económico de los Estados.[2] Ha sido tal el fortalecimiento de esta protección que si bien hay quienes encuentran virtud en el desarrollo de este sistema, también hay quienes resaltan una serie de falencias entre las cuales destaca la idea de que en realidad no existe un quid pro quo y que de la voluntad de los Estados, el único beneficiado es el inversionista.[3] Sin embargo, los Estados no están completamente desprotegidos pues cuentan con defensas que en el contexto actual de la pandemia de coronavirus seguramente reivindicarán su importancia en el desarrollo de eventuales procesos arbitrales que se susciten con ocasión de la coyuntura actual. Tales defensas no son novedosas en materia de derecho internacional de las inversiones, pero por tratarse de una situación mundial podría llegar a promover un escenario que presente nuevos alcances para la aplicación de la doctrina de los poderes de policía, las cláusulas de medidas no precluidas, el estado de necesidad, entre otros.

El estado de necesidad puede aducirse como norma de derecho consuetudinario.[4] Al respecto es pertinente analizar: (i) las dificultades que ha presentado la figura y (ii) cómo podría variar en los futuros arbitrajes internacionales por las medidas que han adoptado los Estados para conjurar la crisis sanitaria.

El entendimiento del estado de necesidad en el arbitraje de inversión en general, ha sido confuso y contradictorio desde la aproximación estricta que se ha hecho a tal eximente de responsabilidad por los altos estándares que supone para los Estados como lo muestra la serie de casos argentinos suscitados con ocasión de la crisis económica que atravesó el país a principios de este siglo.[5] El alto umbral probatorio se debe a que, por un lado, por ser acumulativos debe probarse todos y cada uno de los requisitos del artículo 25 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado,[6] y por otro lado, debido a la vaguedad del análisis que pueda hacerse sobre cada requisito en particular.

El análisis es especialmente problemático en lo que se refiere a la exigencia de que la medida tomada por el Estado sea la única forma de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente.[7] Podría entenderse casi que sin objeción que la pandemia genera una situación extrema que produce la necesidad de defender intereses públicos esenciales para la supervivencia de todo un país, a través de medidas que permitan evitar y contrarrestar los efectos de la propagación del virus. Sin embargo, lo cuestionable estaría en si en verdad las medidas adoptadas eran el único medio para tal fin.

Los Estados han tomado varias y diversas medidas para hacer frente a la crisis sanitaria, con lo cual han afectado el normal desarrollo de la economía y por supuesto, ha tenido gran impacto en el desarrollo de las inversiones extranjeras. Los países han optado especialmente por el confinamiento y recientemente han comenzado a reactivar de manera paulatina y parcial ciertos sectores de la economía que estaban paralizados.[8] La discusión se presenta respecto de las razones de los Estados para definir qué sectores deben estar paralizados, cuáles negocios son esenciales, cuáles negocios ameritan una intervención directa del Estado y, en fin, las razones para determinar el rumbo económico, entre otros, de los inversionistas extranjeros.

No debe olvidarse que la pandemia conlleva de suyo el reto para los Estados de proteger la vida de sus habitantes y proteger los intereses económicos de los inversionistas, tratando de alcanzar un equilibrio, sin desconocer que la protección de la vida es prioridad.[9] Es por eso que, los futuros arbitrajes se presentan como un escenario propicio para replantear el excesivo proteccionismo que han adquirido los inversionistas y examinar de manera diferente figuras como el estado de necesidad, bajo un cambio de enfoque en términos como los que sugiere Eric David Kasenetz, es decir, entender el estado de necesidad más que como excusa para adoptar medidas que menoscaben los intereses de los inversionistas, como justificación a la luz de las especiales circunstancias en que se encontraba el Estado.[10] Dicho de otro modo, entender que el actuar estatal no es incorrecto per se sino que existen otros intereses que ameritan especial protección y frente a los cuales los inversionistas no pueden, sin más, sobreponerse y pretender que siempre el Estado asuma sus pérdidas.

En suma, las decisiones de los Estados con ocasión de la crisis por el COVID-19 inevitablemente abren la posibilidad de que los inversionistas se valgan de los tratados de inversión para reclamar a los Estados por los impactos que tales medidas les han causado. Pese a ello, vistas las circunstancias actuales, ¿las defensas de los Estados, como el estado de necesidad, implicarán un cambio en el rumbo del arbitraje de inversiones tendiente a favorecer a los Estados? La respuesta solo la dará el tiempo. Por supuesto, el análisis de cada caso dependerá de las particularidades de los tratados de inversión y de la situación fáctica individualmente considerada, no obstante, se abre el debate para que en la práctica arbitral se desarrolle de manera más amplia y, eventualmente, más uniforme el concepto legal de estado de necesidad.

 

*  Estudiante de Derecho de quinto año de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: ortizleidy28@gmail.com



[1] "Coronavirus: Los Gráficos Y Mapas Que Muestran Su Impresionante Impacto Económico". Dinero, 2020. https://www.dinero.com/internacional/articulo/cual-ha-sido-el-impacto-del-coronavirus-en-la-economia/283554.

[2] Vadi, Valentina. “International Investment Law.” Chapter. En Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration, 56–86. Cambridge: Cambridge University Press, 2014.

[3] García-Bolívar, Omar E. La crisis del derecho internacional de inversiones extranjeras: propuestas de reforma. En Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión3(5), 137-164, 2015

[4] Asamblea General de la ONU, "Declaración Universal de los Derechos Humanos, 56/83, 2010

[5] Álvarez J., Alberto. “New approaches to the state of necessity in customary international law: insights from WTO law and foreign investment law”. En: Revista Académica e Institucional, Páginas de la UCPR 87, 5 – 22, 2010

[6] Ver en ese sentido: LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. cRepública Argentina. Caso CIADI No. ARB/02/1.; Decisión sobre Responsabilidad pará. 249; CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo (12 de mayo de 2005), pará. 313.

[7] Asamblea General de la ONU, "Declaración Universal de los Derechos Humanos, 56/83, 2010, artículo 25.1 (a).

[8] "Semana Clave En Europa: Los Países Que Comienzan A Relajar Las Medidas De Confinamiento Por El Coronavirus". 2020. BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52268902.

[9] "El falso dilema entre salvar vidas o empleos en la respuesta al coronavirus". 2020. Noticias ONU. https://news.un.org/es/story/2020/04/1472352.

[10] Eric David Kasenetz, "Desperate Times Call for Desperate Measures: The Aftermath of Argentina's State of Necessity and the Current Fight in the ICSID," George Washington International Law Review 41, no. 3, pp- 709-748, 2010.


Fuente de imagen: https://www.iisd.org/

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