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La Pandemia de COVID-19 y el Estado de Necesidad


Pilar Álvarez* 

I. Resumen
La pandemia de COVID-19 declarada por la Organización Mundial de la Salud (“OMS”) ha motivado la adopción por parte de Estados en todo el mundo de medidas urgentes y drásticas para la protección de la salud de sus poblaciones, con graves repercusiones tanto sociales como económicas. Este trabajo plantea un breve análisis de las diferentes posibilidades para el tratamiento de una situación de estas características bajo el Derecho Internacional de las Inversiones, describiendo el margen de acción de los Estados así como sus limitaciones.

II. Desarrollo

a) Introducción: la pandemia de COVID-19
Desde el primer brote de COVID-19 en China a finales de 2019, el virus se ha esparcido con velocidad de vértigo. La epidemia que en un principio era de preocupación local, y luego regional, es ahora motivo de alarma en el mundo entero, habiendo alcanzado a la fecha 210 países. Para hacer frente a la pandemia, declarada por la OMS como tal el día 11 de marzo de 2020, los diferentes gobiernos se han visto obligados a adoptar medidas urgentes, graves y de amplio alcance, tendientes tanto a controlar la expansión de la epidemia como a paliar sus efectos sanitarios, sociales y económicos. A continuación, describiremos dichas medidas (b), y explicaremos cómo las mismas podrían motivar futuros reclamos por parte de inversores (c).
En virtud de lo anterior, el propósito de este trabajo consiste en analizar el estado de necesidad como una defensa en la que podrían ampararse los Estados ante futuros reclamos presentados por inversores (d), describiendo sus requisitos y limitaciones.

b) Medidas adoptadas en Latinoamérica para hacer frente a la pandemia de COVID-19
Sin perjuicio de las medidas que podrán adoptarse en el futuro para lidiar con los efectos de mediano y largo plazo de la pandemia, desde la aparición del COVID-19 en Latinoamérica a mediados de marzo de 2020, los gobiernos de la región han adoptado una serie de medidas para hacer frente a las necesidades sanitarias y económicas de sus poblaciones, de las que daremos algunos ejemplos.

i.  Medidas sanitarias
En el afán de cuidar la salud de sus poblaciones, la mayoría de los gobiernos afectados han adoptado un conjunto de decisiones tendientes a lograr un mayor confinamiento de sus habitantes. En el caso de algunos países, como Uruguay, el gobierno ha optado por no ordenar el aislamiento general y obligatorio, sino que ha preferido exhortar a su población a mantener medidas de confinamiento y distanciamiento social. Otros Estados, como los gobiernos de Perú, Argentina, Bolivia y Colombia han decretado el aislamiento preventivo general y obligatorio, con la excepción de ciertas actividades consideradas esenciales.
En la misma línea, algunos Estados han suspendido algunos servicios para reducir el contacto entre los miembros de la población y de esta forma evitar el contagio del virus. Este es el caso de Perú, que a principios de abril resolvió suspender el cobro de peajes en las rutas nacionales y regionales para reducir el contacto entre los usuariosç. Como otro ejemplo, el gobierno argentino ha prohibido a las aerolíneas que operan en su territorio la venta de vuelos comerciales hasta el mes de septiembre.
Otras medidas adoptadas por los Estados involucran la introducción de ciertas restricciones a la comercialización de productos considerados sensibles, como el requisito de autorización previa para la exportación de insumos y equipamiento médico impuesto por el gobierno argentino, o la prohibición de la venta libre de respiradores en el mismo país.

ii.  Medidas económicas
Por otro lado, los Estados han adoptado asimismo medidas económicas, tendientes a paliar la situación económica de la población y del sector empresarial. 
Como consecuencia de la pandemia, un sector importante de la población en todos los países de Latinoamérica ha sufrido una reducción de sus ingresos debido al aumento del desempleo o a la imposibilidad de trabajar dadas las medidas de confinamiento. A efectos de no contribuir al empeoramiento de su situación, el gobierno uruguayo exhortó a las empresas públicas prestadoras de servicios públicos de electricidad y telefonía a la suspensión de los cortes de suministro por falta de pago, medida también adoptada por Argentina. Por otro lado, el gobierno argentino y el boliviano han adoptado medidas dirigidas al sector financiero, disponiendo la prórroga automática de los vencimientos de los pagos de tarjetas de crédito y préstamos otorgados por el sector bancario.
Otra preocupación común a varios gobiernos de la región ha sido asegurar la disponibilidad de mayor liquidez para incentivar el otorgamiento de créditos. A estos efectos, el Banco Central del Uruguay dispuso la reducción de los encajes requeridos a las instituciones bancarias de manera transitoria y hasta junio de 2021. La reducción de encajes también fue una medida adoptada por el gobierno argentino, que también resolvió prohibir la distribución de utilidades de las instituciones bancarias. 
Las que anteceden son sólo algunas de las medidas adoptadas por los gobiernos de la región a la fecha, descriptas a modo de ejemplo para ilustrar la cantidad y variedad de medias adoptadas por los países, respondiendo a diferentes estrategias. Es de esperarse que las mismas sigan aumentando y diversificándose a medida que avance la pandemia.

c) Riesgo de eventuales reclamaciones
Es claro que la magnitud del impacto de las medidas adoptadas por cada país y el riesgo de que las mismas sean impugnadas por inversores extranjeros será tan variable como su contenido y alcance. Sin embargo, no es difícil imaginar que al menos algunas de las medidas que hemos descripto anteriormente puedan dar lugar a reclamaciones de inversores en el marco de Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBIs) vigentes, por el incumplimiento de los estándares de protección otorgados en dichos TBIs.
Respecto de ciertas medidas, el riesgo parecería ser bajo. Por ejemplo, es difícil pensar que puedan impugnarse medidas de carácter no vinculante, como las exhortacionesreiteradamente emitidas por el gobierno uruguayo durante los últimos meses. Si bien resulta claro que las mismas han tenido en los hechos un impacto negativo en determinadas industrias, en última instancia la decisión del cierre de actividades fue adoptada por cada empresa en particular.
Tampoco parecería evidente la presentación de reclamos motivados por las medidas de aislamiento general y obligatorio, dado el amplio alcance de las mismas. Sin embargo, podrían existir situaciones de trato discriminatorio en la calificación de las actividades esenciales y no esenciales que den lugar a alegaciones de incumplimiento del estándar de trato justo y equitativo.
La situación difiere en el caso de medidas más intensas, que afectan a las inversiones de manera directa. Podría argumentarse, por ejemplo, la existencia de una expropiación indirecta en los casos de restricciones o prohibiciones al comercio y a la exportación de productos considerados de importancia estratégica, o a la libertad de circulación de capitales que suele incluirse en los TBIs en el caso de medidas como la prohibición de las distribuciones de dividendos en Argentina.
Algunas medidas ya han generado preocupación en este sentido: tal es el caso de la suspensión del cobro de peajes en Perú, respecto de la que se teme puedan presentarse varias reclamaciones ante el CIADI. En el caso de la prohibición de la venta de pasajes de aéreos en Argentina, la medida ya ha motivado la preocupación de la Asociación de Transporte Aéreo Internacional.

d) Posibles defensas bajo Derecho Internacional
Existen en el Derecho Internacional consuetudinario ciertas causales de justificación de la conducta de los Estados, que operan excluyendo la ilicitud del acto y de esta forma evitan que los Estados puedan incurrir en responsabilidad internacional. Según aclara la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional (ILC, por sus siglas en inglés), estas causales no extinguen las obligaciones de los Estados, sino que pueden utilizarse como eventuales defensas; en este sentido, operan más como un escudo, que como una espada.[1]
Tales causales de justificación han sido reunidas en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (los Artículos sobre Responsabilidad), un documento elaborado por la ILC para la sistematización de las reglas sobre responsabilidad estatal en el Derecho Internacional, cuya importancia y utilidad fue reconocida en reiteradas oportunidades por la Asamblea General de las Naciones Unidas.[2] Si bien los Artículos sobre Responsabilidad no han sido adoptados hasta la fecha como una norma jurídicamente vinculante, los mismos han sido considerados por numerosos tribunales internacionales en sus decisiones, e incluso han sido reconocidos como la codificación de los principios o de la costumbre internacional sobre la materia.[3]
Dentro de las defensas descriptas en los Artículos sobre Responsabilidad, nos dedicaremos a analizar el estado de necesidad, por considerarla la más adecuada a las decisiones adoptadas por los Estados en el marco de la pandemia.
Cabe aclarar que las causales de exclusión de responsabilidad, tales como el estado de necesidad, presuponen la existencia de un acto ilegítimo, contrario a las obligaciones internacionales de un Estado. Es decir, consiste en una segunda línea de defensa, que cobra relevancia una vez que ya se demostró que las acciones del Estado fueron contrarias a derecho cumpliendo con los requisitos establecidos por el TBI relevante. En este sentido, existen otras figuras y doctrinas que actúan como defensas en una instancia previa, tal y como la doctrina de police powers, el margen de apreciación de los Estados, o su derecho a regular. Sin embargo, por consideraciones de extensión, las mismas exceden el alcance de este artículo.
Asimismo, pueden existir defensas específicas que surjan del TBI en cuestión en una disputa determinada, por lo que es imperativo en primer lugar realizar una lectura atenta del mismo.[4]

e) El Estado de Necesidad
Los Artículos sobre Responsabilidad establecen en su artículo 25 los requisitos para la configuración del estado de necesidad, que son exigentes y deben verificarse de forma acumulativa.[5] Según el Comentario de la ILC, el estado de necesidad es una defensa excepcional, que se presenta raramente, lo cual está en línea con la redacción negativa del artículo ([n]ingún Estado puede invocar [] a menos que).[6] Asimismo, se ha entendido que la defensa debe analizarse con prudencia, de modo de evitar abusos.[7]

i.  Requisitos para la existencia del estado de necesidad (art. 25(1))
En primer lugar, el artículo 25(1)(a) requiere que la medida empleada por el Estado sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente.[8]
La existencia de un interés esencial que se encuentre sometido a un peligro grave e inminente no parece representar mayores dificultades en la situación de la pandemia de COVID-19. El Comentario de la ILC no ofrece una definición concreta del concepto de interés esencial, limitándose a aclarar que el mismo puede ser un interés del Estado, su población, o incluso de la comunidad internacional.[9] Sin embargo, parece claro que la existencia de un interés esencialno necesariamente debe implicar la supervivencia del Estado.[10] Según la ILC, este elemento debe analizarse para cada caso concreto,[11] aunque algunos ejemplos existentes en la jurisprudencia internacional son: la protección del medio ambiente,[12] o la prevención de un colapso económico que ponga en juego la seguridad de un Estado.[13] En este sentido, no parecería difícil argumentar que la protección de la salud de la población representa un interés esencial del Estado. Sin embargo, cabe preguntarse si podría invocarse la salud pública como interés protegido para el caso de que las medidas impugnadas sean de corte económico, o si en ese caso debe argumentarse que lo que pretende salvaguardarse es un eventual colapso económico.
En cuanto a la existencia de un peligro grave e inminente, la ILC ha sostenido que el mismo no debe haberse materializado, pero su incidencia debe ser previsible en el futuro próximo.[14] Vale aclarar que según han entendido los tribunales internacionales, la declaración del estado de emergencia a nivel doméstico no debe necesariamente considerarse evidencia suficiente de la existencia de un estado de necesidad, sino que dicha declaración debe considerarse como un elemento probatorio más, a la luz del estándar aplicable bajo Derecho Internacional.[15]
Acreditar este extremo es un elemento fáctico, que dependerá de la apreciación del tribunal de la información existente y la evidencia presentada en el caso, incluyendo los informes de expertos en la temática. Sin embargo, a la fecha ya existen múltiples reportes sobre la terrible situación de los países que adoptaron medidas drásticas contra la epidemia una vez que el número de contagios ya era elevado (Reino Unido, España, Italia o Francia) que evidencian la gravedad de la amenaza que representa la expansión del virus. Si bien deberá considerare el riesgo específico de cada país según sus características, no parecería que este elemento pueda representar mayores dificultades en una eventual defensa.
El requisito de la inexistencia de alternativas sea quizás el que pueda resultar más problemático. Al respecto, la Corte Internacional de Justicia ha aplicado un estándar exigente. En este sentido, en el caso relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, la CIJ descartó la defensa esgrimida por Hungría basada en un supuesto estado de necesidad considerando, ínter alia, que Hungría tenía a disposición otras alternativas además de la medida empleada, incluso si las mismas eran más costosas.[16]
De manera similar, el tribunal en el caso CMS c. Argentina, relativo a la suspensión de los reajustes de las tarifas de gas en un contexto de crisis económica, entendió que debía limitarse a apreciar la existencia o inexistencia de alternativas legítimas para la medida considerada ilegítima, sin que sea necesario que determine si las alternativas eran más o menos convenientes. En el caso, el tribunal entendió que otras medidas con similares efectos estaban disponibles para el Estado argentino, tal y como la dolarización de la economía o el otorgamiento de subsidios, y por tanto rechazó la existencia de un estado de necesidad.[17]
En el caso de la pandemia de COVID-19, la variedad de las medidas adoptadas por los diferentes países, incluso persiguiendo objetivos similares, ilustra el desafío que puede plantearse a la hora de determinar el cumplimiento de este elemento. Este requisito deberá apreciarse caso a caso, atendiendo a la situación y los recursos disponibles para cada país.
Debe considerarse, sin embargo, que los Estados no cuentan a la fecha con información perfecta ni completa respecto del manejo de la epidemia, y es en este marco que deben adoptar las medidas que entiendan necesarias; por tanto, no parecería razonable aplicar un estándar demasiado estricto para evaluar la existencia de alternativas, siendo que es imperativa la adopción de medidas rápidas y contundentes.
En segundo lugar, el artículo 25(1)(b) de los Artículos sobre Responsabilidad requieren que la medida impugnada no haya afectado gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, ni de la comunidad internacional.[18] Este requisito obedece justamente a que el estado de necesidad aplica a una situación en la que un Estado debe elegir entre cumplir con sus obligaciones bajo el Derecho Internacional, o proteger sus intereses legítimos,[19] e implica que el interés sacrificado debe ser menos importante que el interés que una medida busca proteger.[20] Partiendo de la base de que las medidas adoptadas en la lucha contra el COVID-19 buscan proteger el interés del Estado en preservar la salud de su población, o de un eventual colapso económico, el mismo posiblemente se considere superior al interés patrimonial de otro Estado en asegurar un estándar de tratamiento adecuado para las inversiones realizadas por sus nacionales en terceros Estados.

ii. Situaciones excluidas del estado de necesidad (art. 25(2))
Por otro lado, existen dos circunstancias que según el artículo 25(2) de los Artículos sobre Responsabilidad podrían impedir la configuración del estado de necesidad. En primer lugar, es necesario que la obligación internacional cuyo incumplimiento se reclama no excluya su aplicación, para lo que deberá estarse a lo dispuesto por el TBI aplicable. A estos efectos, debe considerarse que la exclusión puede ser tanto explícita como implícita.[21]
Finalmente, el Estado no debe haber contribuido a la situación de necesidad. Nuevamente, este elemento es de apreciación fáctica y deberá determinarse de manera casuística, sujeto a la interpretación del tribunal competente. Según la ILC, la contribución del Estado debe ser sustancial, no bastando con una intervención incidental.[22] Es interesante notar que ante hechos prácticamente idénticos, las conclusiones de los tribunales pueden diferir; en los casos contra Argentina motivados por algunas medidas introducidas en el contexto de la crisis del 2001/2002, por ejemplo, los tribunales arbitrales en tres oportunidades entendieron que la contribución de Argentina a la generación de la crisis había sido sustancial y por tanto impedía la aplicación del estado de necesidad,[23] mientras que un tribunal entendió lo contrario.[24]

iii. Diferencia con otras causales de exoneración
Los Artículos sobre Responsabilidad incluyen otras dos causales de exoneración que podrían considerarse relevantes para el caso de las medidas adoptadas ante el COVID-19: la fuerza mayor y el peligro extremo (ver por ejemplo aquí y aquí). Sin embargo, entendemos que la aplicabilidad de dichas causales es menos clara que respecto del estado de necesidad.
En este sentido, para que la fuerza mayor actúe como causal de exoneración de responsabilidad internacional, bajo el artículo 23 de los Artículos sobre Responsabilidad es necesario que el cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales sea materialmente imposible.[25] Es decir, que la actuación del Estado debe haber sido involuntaria, sin que el mismo cuente con margen de elección alguno.[26] Este estándar es de difícil cumplimiento para el caso concreto, en el que como hemos visto las medidas adoptadas responden a una estrategia adoptada voluntariamente por cada Estado.
En cuanto al peligro extremo (distress, en inglés), el mismo exonera de responsabilidad por actos realizados por un Estado para salvaguardar la vida de un oficial del Estado o de personas a su cargo.[27] En la práctica, la defensa por peligro extremo se ha aplicado a situaciones de aeronaves o barcos que debieron ingresar al territorio de un Estado sin cumplir las normas internacionales por causa de inclemencias climáticas o desperfectos mecánicos.[28]
Como surge de la redacción de la defensa de peligro extremo, la misma es de alcance limitado. Según el Comentario de la ILC, la defensa por peligro extremo debe aplicarse en casos en los que un agente del Estado actúa para salvar su vida, o la vida de otras personas con las que mantiene una relación especial, y por tanto no sería de aplicación a casos de emergencias más generalizadas, los que deberán evaluarse bajo las normas del estado de necesidad.[29]
Si bien existe la posibilidad de que un tribunal de inversión realice una interpretación más amplia de estas defensas, no existen a la fecha antecedentes relevantes.

f) Conclusión
Hemos realizado un breve análisis del tipo de medidas adoptadas por diferentes países de la región hasta la fecha para hacer frente a la pandemia de COVID-19, para ilustrar el riesgo de que las mismas motiven la presentación de reclamaciones por parte de inversores extranjeros. Ante estas eventuales demandas, el estado de necesidad aparece como una causal de exoneración que podría ser adecuada para excluir la responsabilidad de los Estados en la eventualidad de que sus actos se consideren contrarios a sus obligaciones internacionales. Sin embargo, para que dicha defensa prospere, deberá probarse cada uno de sus requisitos, incluyendo el que las medidas adoptadas eran las únicas idóneas para lograr el fin perseguido por cada Estado en cada caso.

* Miembro del Cómite Ejecutivo de URUVYAP. E-mail: pilaralvarezd@gmail.com




[1] Comentario de la ILC a los Artículos sobre Responsabilidad (“Comentario de la ILC”), Capítulo 5.
[2] Ver las decisiones de la Asamblea General 56/83, del 12 de diciembre de 2001; 59/35, del 2 de diciembre de 2004; 62/61, del 6 de diciembre de 2007; 65/19, del 6 de diciembre de 2010 y 68/104, del 18 de diciembre de 2013.
[3] La jurisprudencia internacional sobre los Artículos sobre Responsabilidad se encuentra sistematizada en la decisión de la Asamblea General 71/80, del 21 de abril de 2016.
[4] Ver, por ejemplo, el caso de LG&E c. Argentina (Caso CIADI Nº ARB/02/1 ), Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, párrafos 204-261.
[5] National Grid c. Argentina (CNUDMI), Laudo del 3 de noviembre de 2008, párrafo 262.
[6] Comentario de la ILC, Art. 25, párrafo 2, p. 80.
[7]  CMS c. Argentina (Caso CIADI Nº ARB/01/8), Laudo del 12 de mayo de 2015, párrafo 317.
[8]  Artículos sobre Responsabilidad, Art. 25(a) (el subrayado es nuestro).
[9]  Comentario de la ILC, Art. 25, p. 83
[10] Roberto Ago, Informe de las Naciones Unidas, A/CN.4/318/ADD.5-7, para. 8, p. 17.
[11] Comentario de la ILC, Art. 25, p. 83
[12] Sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 25 de septiembre de 1987, párrafo 55
[13] LG&E c. Argentina, párrafo 257.
[14] Comentario de la ILC, Art. 25, párrafo 15.
[15] Bernhard von Pezold y otros c. Zimbabwe (Caso CIADI No. ARB/10/15), Laudo del 28 de julio de 2015, párrafo 624 (“Accordingly, a domestic declaration of a state of emergency can only serve as evidence of a state of emergency that may give rise to a necessity defence under international law”)
[16] Caso relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungría c. Eslovaquia), Sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 25 de septiembre de 1987, párrafo 55.
[17]  CMS c. Argentina, Laudo, párrafo 323.
[18] Artículos sobre Responsabilidad, Art. 25(b).
[19] Comentario de la ILC, Art. 24, párrafo 1, p. 78.
[20] Roberto Ago, Informe de las Naciones Unidas, A/CN.4/318/ADD.5-7, p. 20.
[21]  Comentario de la ILC, Art. 25, párrafo 19, p. 84.
[22] Comentario de la ILC, Artículo 25, párrafo 20, página 84.
[23] CMS c. Argentina, Laudo, para. 538; Enron c. Argentina (ICSID Case No. ARB/01/3), Laudo del 22 de mayo de 2007, para. 312: National Grid c. Argentina, para. 260.
[24] LG&E c. Argentina, Decisión sobre Responsabilidad, para. 246. En este caso, sin embargo, la decisión del tribunal se basó en primer lugar en la aplicación de una disposición del TBI relevante para exonerar a Argentina de responsabilidad.
[25] Artículos sobre Responsabilidad, Art. 23.
[26]  Comentario de la ILC, Art. 23, para. 1, p. 76.
[27]  Artículos sobre Responsabilidad, Art. 24.
[28] Comentario de la ILC, Art. 24, para. 2, p. 78.
[29]  Comentario de la ILC, Art. 24, para. 7, p. 80.

Fuente de imagen: https://news.crunchbase.com/

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