Imprevisión en tiempos del Covid-19: Revisión de los contratos en el arbitraje colombiano

Nicolle Valeria Rodriguez Martínez*

RESUMEN

La revisión, entendida como la facultad del juez para equilibrar las obligaciones de un contrato con el fin de solucionar la onerosidad excesiva generada para una de las partes, es una figura que, hasta ahora, no ha sido aplicada en el derecho privado colombiano. No obstante, la crisis derivada de la propagación del Covid-19 y las medidas de urgencia adoptadas por el Gobierno, con seguridad darán paso para que los árbitros y jueces opten por revisar -no terminar- los contratos.

I. Introducción

La teoría de la imprevisión es un límite al principio de normatividad en los contratos de tracto sucesivo, pues, por regla general, los contratantes deben cumplir sus obligaciones conforme las hayan estipulado. No obstante, ante eventos imprevisibles, irresistibles y externos que afecten el equilibrio prestacional del contrato, la parte afectada tiene el derecho de solicitar su revisión, a fin de que, mediante el restablecimiento de la conmutatividad, éste pueda conservarse.

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el Covid-19 “pandemia”[1], debido a su fácil propagación. A raíz de esto, el Gobierno colombiano decretó el aislamiento obligatorio a partir del 24 de marzo de 2020[2], con lo cual, salvo aquellas actividades económicas esenciales, el sector industrial ha quedado prácticamente inactivo.

Es indudable que la pandemia constituye un hecho imprevisible, irresistible y externo. Sin embargo, la revisión contractual depende de las circunstancias concretas que rodean el negocio jurídico. Afirmar, pues, que el acaecimiento de la pandemia da lugar a la revisión sería apresurado e incorrecto. 

Únicamente puede aplicarse la teoría de la imprevisión si, además de los requisitos mencionados, la parte afectada acredita que la pandemia le produjo una onerosidad excesiva, es decir, “un detrimento patrimonial que no se vería compensado con el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte”[3]. Por supuesto, tal circunstancia no puede imposibilitar el cumplimiento del contrato, pues, de hacerlo, estaríamos ante un evento de fuerza mayor.

Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que la crisis actual generará diversas controversias en las que contratantes solicitarán la aplicación de la teoría de la imprevisión, resulta importante entender los pronunciamientos que los tribunales de arbitraje han hecho sobre la materia, pues, hasta ahora, éstos se han limitado a terminar los contratos, antes que revisarlos. Para tal fin, el presente documento se distribuirá de la siguiente manera: en primer lugar, se explicarán las bases teóricas de la figura; en segundo lugar, se analizarán los laudos más importantes en torno a la imprevisión contractual en el derecho colombiano; y, finalmente, se explicarán algunas particularidades que pueden surgir al aplicar la teoría a la coyuntura.

II.        Consideraciones iniciales

La cláusula Rebus sic standibus (“estando así, conservando la situación de las cosas”[4]) es un principio general del derecho, según el cual “hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian”[5]. ¿Qué quiere decir esto? Que las partes están obligadas a respetar sus pactos, en las condiciones acordadas, siempre que las circunstancias no varíen de forma tal que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación debida. Si esto ocurre, el juez del contrato ordenará los reajustes correspondientes o, de no ser posible, decretará su terminación.

En Colombia, esta teoría se consagró por primera vez en 1971 con la expedición del Código de Comercio[6]. Según el artículo 868[7] de este Código, para solicitar la revisión contractual, el interesado debe probar la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) circunstancias extraordinarias e imprevisibles; (ii) que ocurren con posterioridad a la celebración del contrato; (iii) que las circunstancias alteraron el cumplimiento de la prestación futura; y (iv) que el cumplimiento de la obligación es excesivamente oneroso.

Cabe señalar que, la Corte Suprema de Justicia[8] precisó que, incluso antes de la expedición del Código de Comercio, en los artículos 1932 y 2060 del Código Civil solían verse “aplicaciones concretas de la misma como principio general del derecho que es”. No obstante, esta afirmación de la Corte Suprema de Justicia parece descontextualizada con respecto al artículo 1932, pues esta norma no contempla la revisión contractual.

En realidad, este artículo se refiere a los efectos de la resolución cuando el comprador, en un contrato de compraventa, no paga el precio “por haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir el contrato”. El efecto no es la revisión, como pareciera indicar esta Corporación, sino más bien una excepción que obligaría al vendedor a restituir las expensas pagadas por el comprador.

III.      La teoría de la imprevisión en el arbitraje nacional

El Tribunal de Arbitraje del caso La Fortaleza S.A. vs. Salomon Finvarb Mishaan y otros[9] es tal vez el pronunciamiento arbitral más completo sobre la materia. En esta decisión, el Tribunal reiteró los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de los años 1936 y 1938 y, en consonancia con dichas sentencias, señaló que:

"La cuestión es tan sencilla como esto: la teoría de la imprevisión o acción de revisión no está concebida para “resucitar un contrato” sino para —si es posible— hacerlo viable y realizable reajustando los términos del mismo dentro de un marco de equidad, o para —si lo anterior no fuere posible— resolverlo".

Este Laudo explicó qué debe entenderse por “extraordinario”, “imprevisible” e “irresistible”. Frente al carácter "extraordinario", señaló que “es todo acontecimiento que supere los cánones de la anormalidad”[10]; frente a la imprevisibilidad, que “es el acontecimiento que las partes no pudieron representarse racionalmente, dentro de la habitual y prudente manera de obrar en casos similares”[11]; y, frente a la irresistibilidad, que el evento no debe estar bajo la órbita de control de la parte afectada.

El Tribunal diferenció la imprevisión de la fuerza mayor y el caso fortuito[12], pese a que reconoció que una y otra comparten ciertos elementos constitutivos, como son: “irresistibilidad, imprevisibilidad, extraneidad, actualidad y sobreviniencia”[13]. La diferencia, según el Tribunal, radica en la proyección de cumplimiento de las obligaciones. Mientras que en la imprevisión la obligación puede cumplirse mediante el esfuerzo excesivo de una de las partes, en la fuerza mayor es imposible su cumplimiento y, por tanto, constituye un eximente de responsabilidad.

El Tribunal precisó, además, los requisitos para que el juez proceda a revisar el contrato:

1. Ante todo, se edifica la teoría de la imprevisión sobre la actualidad, existencia, validez y vigencia de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, siendo imposible aplicarla a los contratos fenecidos, a los incumplidos por el actor, a los contratos aleatorios (con la connotación ya explicada) y a los de ejecución instantánea, todos los cuales están expresamente excluidos;

2. Que durante la vigencia del contrato sobrevenga un hecho o hechos (circunstancias) de naturaleza totalmente imprevisible y de carácter extraordinario;

3. Que el hecho o hechos sobrevinientes no estén vinculados al riesgo propio del contrato;

4. Que tal hecho o hechos sean ajenos y externos a quien invoque dicho estatuto;

5. Que no medie culpa, negligencia, incumplimiento o falta de cuidado de quien plantee el estatuto en mención (actor).

6. Que tal hecho o hechos conviertan la obligación en excesivamente onerosa para el obligado invocante, sin necesidad de que se torne (la obligación) de cumplimiento imposible;

7. Que se evidencie un desequilibrio muy notorio en las prestaciones, desequilibrio que de ninguna manera podía haber sido representado (tenido en cuenta, considerado) por las partes al momento de contratar.

Ahora, es importante mencionar que en el derecho colombiano está permitido que cualquiera de las partes asuma contractualmente el riesgo producido por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor. Al respecto, el Tribunal de Arbitraje del caso EBSA ESP vs. Compañía Eléctrica del Sochagota[14] explicó que la teoría de la imprevisión no es imperativa. La renuncia anticipada de la acción de revisión es válida, “dado que “se trata de un derecho supletorio y que la ley autoriza la asunción del caso fortuito”. Por supuesto, no debe perderse de vista que únicamente se puede renunciar a la revisión o asumir una mayor responsabilidad en los contratos de libre discusión[15].

Hasta aquí existe claridad frente a los requisitos de procedencia que exige el artículo 868 del Código de Comercio. No obstante, falta explicar si es correcto considerar que los eventos que dan lugar a la teoría de la imprevisión pueden ser o bien imprevistos, o bien imprevisibles, pues la interpretación de la norma deja abierta esta posibilidad; definir el contenido de aquello que la norma denomina “las bases del contrato” (sobre este concepto se volverá más adelante) y determinar si los árbitros pueden ordenar los reajustes “en equidad”, cuando el arbitraje es en derecho, sin que se configure una causal de anulación.

Frente a lo primero, el Tribunal de Arbitraje del caso Fernando Jaramillo Echeverry vs. Exxonmobil de Colombia S.A señaló que la norma en realidad exige que las circunstancias sean tanto imprevisibles como imprevistas para que la parte afectada pueda pedir la revisión del contrato[16]. Pero ¿qué es imprevisibilidad?

"…como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina, la imprevisibilidad no puede entenderse de manera absoluta, pues finalmente, todos los eventos pueden ser de una manera u otra previsibles, por lo cual la previsibilidad debe analizarse a la luz de la diligencia que deben observar las partes al contratar y los factores que por consiguiente deben tomar en cuenta"[17].

En otras palabras, la imprevisibilidad depende de cada contrato y de lo que razonablemente las partes en ese tipo de negocios suelen prever de acuerdo con su experiencia. Es decir, no puede exigírseles que prevean cualquier circunstancia, aún cuando de cierta forma u otra pueda preverse; lo que se exige es que las partes, actuando de manera diligente, no hayan previsto la ocurrencia de un evento, no por descuido, sino porque era innecesario ante lo excepcional de su acaecimiento.

Ahora bien, ¿qué se entiende por “bases del contrato”? El Tribunal de Arbitraje del caso Dragados Hidráulicos Ltda. vs. Concesionaria Tibitoc S.A. E.S.P solucionó este interrogante al explicar que:

"[…] considera como bases del negocio todas las circunstancias cuya existencia o subsistencia son subjetiva y/u objetivamente necesarias (según la postura que se adopte) para que tenga sentido el mantenimiento de la fuerza vinculante del contrato, ya que, si desaparece la relación de equivalencia entre las prestaciones a cargo de las partes, base de todo contrato bilateral, oneroso y conmutativo, pierde sentido el acto." [18]

Así, el propósito del artículo 868 del Código de Comercio consiste en garantizarle a las partes que el contrato celebrado será el mismo que el ejecutado. Es decir, que la causa, siendo un elemento de todo contrato, se mantendrá inamovible durante su vigencia. Claro, esta imprevisión no comprende aquellas disminuciones en las utilidades esperadas, sino las anormales o extraordinarias a ese tipo de negocios.

Este Tribunal también explicó que no es necesario que la parte afectada solicite la terminación del contrato como pretensión subsidiaria a la revisión. Por el contrario, de acuerdo con el mismo texto del artículo 868 del Código de Comercio, se establece que aún si el demandante no lo solicita, el Tribunal puede declarar la terminación sin vulnerar el principio de congruencia.

Esto conlleva a un nuevo interrogante ¿un tribunal arbitral puede ordenar “los reajustes que la equidad le indique”, cuando el laudo ha de ser en derecho, sin que se configure una causal de anulación[19]? La respuesta es sí. En primer lugar, porque, aunque los árbitros deben fallar en derecho cuando así las partes lo han pactado, lo cierto es que la equidad, en el ordenamiento jurídico colombiano, “es un criterio auxiliar de la actividad judicial (…) predicable de la actividad de los árbitros cuando deciden en derecho”[20]. En segundo lugar, porque para que haya lugar a la anulación, el tribunal tendría que haber decidido el conflicto fundamentándose exclusivamente en este criterio (que no sería el caso).

Como vemos, el árbitro, según el artículo 868, únicamente ordena los reajustes con base en la equidad; no la imprevisión en sí, la cual tendría que ser analizada bajo los estrictos parámetros legales que antes fueron explicados.

Considerando lo anterior, se pasa a analizar las particularidades que podrían surgir al momento de resolver controversias relacionadas con la imprevisión contractual, y cuyas causas sean fundamentalmente las medidas tomadas por el Gobierno con ocasión de la pandemia.

III.      La imprevisión a la luz del Covid-19

La primera particularidad consiste en que, salvo que las partes hubiesen pactado cláusulas de distribución de riesgos en las que una de ellas asumiera, o bien cualquier evento de fuerza mayor o bien el cumplimiento de las obligaciones incluso ante la ocurrencia de una pandemia, la previsión de estos eventos no es un riesgo ordinario al que esté sometido ningún negocio. Recordemos que la última pandemia declarada fue la causada por el virus AH1N1 en 2009[21], hace aproximadamente 10 años.

La segunda, gira en torno a la imprevisibilidad de la pandemia y de las medidas que le sucedieron, dado que pueden surgir dudas con respecto al momento a partir del cual dichos eventos dejan de ser imprevisibles y, por tanto, excluyen la imprevisión contractual. Para el caso de la actual pandemia (Covid-19), la respuesta sería la fecha en que se presentó el primer contagio fuera de China, esto es 13 de enero de 2020[22]. Y para el caso de las medidas gubernamentales, marzo de 2020, dado que a partir de ese mes diferentes Estados, además de China, decretaron aislamientos obligatorios en sus territorios[23].

IV. Conclusiones

La revisión contractual es una herramienta útil para reactivar la economía que le exige a al juez del contrato un mayor esfuerzo. Árbitros y jueces tendrán que ir más allá de declarar la terminación del contrato, para equilibrar sus bases, eliminando la onerosidad excesiva, sin modificar gravemente la voluntad de las partes. Para esto, es posible que los árbitros requieran conocimientos especializados o se apoyen en los expertos que participen en los procesos, ya no solo para determinar si hubo o no una excesiva onerosidad, sino para establecer las fórmulas apropiadas para solucionarla.

Así pues, el Covid-19, dependiendo de los diversos factores expuestos, podría ser un evento que daría lugar a la revisión contractual. Claro, sin olvidar que la aplicación de la teoría de la imprevisión debe ser analizada caso por caso, pues la onerosidad varía según el tipo de negocio del que se trate.

* Abogada de la Universidad Nacional de Colombia. Actualmente abogada junior en Estudios Palacios Lleras. Correo electrónico: valeriarodriguezm19@gmail.com

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[1] Tedros Adhanom, “Alocución de apertura del Director General de la OMS en la Rueda de Prensa sobre la COVID-19”, Organización Mundial de la Salud – OMS. 11 de marzo de 2020, https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020 (Consultado el 26 de abril de 2020).

[2] Decreto 457 de 2020, 22 de marzo 2020. Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. Diario oficial 51264.

[3] Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Fiduciaria Central S.A. como vocera de Fideicomiso Taracagua y Espacios Inmobiliarios S.A. Vs. Oscar Enrique Jaramillo Osorio. Laudo del 21 de septiembre de 2010. Árbitro: Juan Carlos Esguerra.

[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Ponente: William Namén Vargas.  

[5] Ibidem.

[6] Decreto 410 de 1971, 27 de marzo de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. Diario oficial 33339.

[7]“Artículo 868. Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”

[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de julio de 2014. ponente: Margarita Cabello Blanco.

[9]  Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje de la Fortaleza S.A. Vs. Salomon Finvarb Mishaan y otros. Laudo del 11 de diciembre de 2000. Árbitros: Bernardo Carreño Varela, Francisco Morales Casas y Humberto Mora Osejo.

[10]  Ibidem.

[11] Ibidem.

[12] En Colombia, la fuerza mayor y el caso fortuito obedecen al mismo concepto.

[13] Ibidem. 

[14] Ibidem.

[15] Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje de Exconvial Ltda Vs. Dragados Internacional de Pipelines – DAIP S.A. (hoy Mantenimiento y Montajes Industriales Masa S.A. sucursal Colombia en liquidación). Laudo del 17 de junio de 2005. Árbitros: Fernando Sarmiento Cifuentes, Luis Guillermo Dávila Vinueza y Mauricio Ramírez Franch.

[16] Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje de Fernando Jaramillo Echeverry Vs. Exxonmobil de Colombia S.A. Laudo del 16 de julio de 2007. Árbitros: Antonio José de Irisarri Restrepo, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Carlos Alberto Useche Ponce de León.

[17] Ibidem.

[18] Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje de Dragados Hidráulicos Ltda. Vs. Concesionaria Tibitoc S.A. ESP. Laudo del 15 de julio de 2002. Árbitros: Carlos Darío Barrera Tapias, Sergio Muñoz Laverde y Carlos Alberto Navia Raffo.

[19] La causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) establece:

Artículo 41. Son causales del recurso de anulación:

(…)

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 

[20] Corte Constitucional. Sentencia T-046 del 30 de enero de 2002. Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

[21] Margareth Chan, “El nivel de alerta de pandemia de gripe se eleva de la fase 5 a la fase 6”, Organización Mundial de la Salud -OMS. 11 de junio de 2009, https://www.who.int/mediacentre/news/statements/2009/h1n1_pandemic_phase6_20090611/es/ (Consultado el 26 de abril de 2020).

[22] “90 días de coronavirus: más de 770.000 casos y más de 36.000 muertes, y un tercio de la población mundial en cuarentena por una crisis que aún no ve su fin”, CNN Español, 30 de marzo de 2020, https://cnnespanol.cnn.com/2020/03/30/cronologia-coronavirus-90-dias-700000-casos-34-000-muertes-cnn/ (Consultado el 26 de abril de 2020).

[23] Edgar Medina, “¿Qué países del mundo tienen cuarentena y en donde ha existido?”https://bogota.gov.co/mi-ciudad/salud/coronavirus/paises-del-mundo-con-cuarentena-por-coronavirus-covid-19 (Consultado el 26 de abril de 2020). 

Fuente de imagen: pharmaboardroom.com