Por: Pablo Pérez Salido*
RESUMEN
En el contexto de las sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, la
propuesta de la Unión Europea (UE) y sus Estados miembros para la reforma del
actual Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE)
mediante el establecimiento de un Tribunal Multilateral de Inversión parece ir
encontrando más apoyos gracias a: (1) la solidez de la propuesta, que atiende a
las demandas históricas de reforma para
dotar al SCIE de mayor legitimidad, transparencia y predictibilidad; (2) el
liderazgo político de la UE en la escena global tras el vacío dejado por la
política comercial proteccionista de la administración Trump; y (3) dada la
posición de fuerza que otorgan las importaciones y exportaciones europeas en el
comercio y la inversión global.
I. INTRODUCCIÓN
El
pasado mes de abril tuvo lugar en Nueva York la celebración del 37° período de
sesiones del Grupo de Trabajo III (GT III) de la Comisión de las Naciones
unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) para la reforma del
Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE[i]).
La CNUDMI tiene como mandato (1) identificar las deficiencias del SCIE, (2) valorar
la necesidad de una reforma, y (3) desarrollar soluciones alternativas para su
reforma[ii]. Tras varias sesiones[iii], han sido algunas las
propuestas de diferentes países, entre ellas, la propuesta de la Unión Europea
(UE) y sus Estados miembros presentada en enero de 2019[iv]. Este ensayo examina la propuesta europea y la
capacidad de la UE y sus Estados miembros para encontrar el consenso necesario
en torno a su propuesta y hacer prevalecer una reforma total del SCIE mediante
el establecimiento de un Tribunal Multilateral de Inversiones (TMI[v]).
La
próxima reunión del GT III convocada en Viena el próximo mes de octubre
delimitará aún más el debate y concretará la viabilidad de las diferentes
propuestas. Entre ellas, se confirmará si la propuesta europea se posiciona
como la gran favorita o si por el contrario, otras propuestas diferentes recaban
mayor consenso. Pese a los numerosos retos de naturaleza política, económica y
comercial que afronta la UE, se puede afirmar que existen motivos para el optimismo en el seno de la UE
respecto a la posibilidad de que su propuesta triunfe.
II. ANTECEDENTES
En el año 2014, la Unión Europea (UE) hizo pública su intención de
atender a las voces críticas que demandaban una transformación del vigente SCIE[vi]. En particular, algunas
de las críticas más exacerbadas iban dirigidas a la presunta falta de
legitimidad y transparencia del actual sistema de arbitraje ad hoc, su
falta de consistencia y predictibilidad, la ausencia de un órgano de apelación,
o los altos costes de arbitraje para pequeños y medianos inversores[vii].
En
respuesta a dichas críticas, la Unión Europea elaboró las líneas maestras de su
estrategia para reemplazar el actual SCIE por un nuevo mecanismo[viii]. Este mecanismo
consiste en, primero, establecer STIs para más adelante, una vez logrado el
consenso internacional necesario, sustituir estos STIs por un único TMI. El
objetivo esencial que aduce la UE es el de incentivar la inversión extranjera a
la vez que se mejora el sistema garantizando y protegiendo los intereses
legislativos los Estados en materia de salud pública, medioambiente o
diversidad cultural entre otras.
III. LA PROPUESTA DE LA UE Y SUS ESTADOS
MIEMBROS PARA LA REFORMA DEL ACTUAL SCIE
Para
lograr dichos objetivos, la estrategia europea ha sido concebida en dos fases
bien delimitadas. En un primer término, se incluirá en cada uno de los tratados
comerciales actuales y futuros entre la UE y terceros países[ix] el mencionado STI[x].
Se trataría de establecer para cada acuerdo comercial un único tribunal de
arbitraje, con primera y segunda instancia de naturaleza permanente, donde los
propios árbitros pasen a ser jueces titulares nombrados previamente por la UE,
los Estados miembros y cualquier tercer país(es) firmante(s) bajo requisitos de
experiencia y cualificación homologables a los de cualquier otra corte
internacional[xi].
La
segunda fase contempla el establecimiento de un Tribunal Multilateral de
Inversión permanente con primera y segunda instancia, con jueces y no árbitros,
siendo los casos asignados de forma aleatoria y unos costes aparentemente mas
asequibles. Este TMI está llamado a sustituir paulatinamente a todos aquellos
STIs existentes a su entrada en vigor en pos de mayor armonización jurídica,
consistencia y predictibilidad.
La primera fase: AECG como
caballo de Troya
El STI[xii] incluido en el Acuerdo
Económico y Comercial Global entre la UE y Canadá (AECG[xiii]),
es el primer y mejor exponente de la puesta en marcha de la estrategia europea
y este nuevo mecanismo. Pese a que desde su aprobación en el Parlamento Europeo
y subsecuente entrada en vigor parcial[xiv], algunos Estados
miembros mostraron sus dudas respecto a la compatibilidad de esta clausula de
arbitraje con la legislación europea vigente, las recientes decisiones en Achmea[xv]
y la Opinión 1/17 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[xvi], parecen haber disipado
dichas dudas. Por tanto, una vez ratificado por todos los Estados miembros, el
ejemplo del AECG sentará las bases en futuros acuerdos comerciales de la UE con
terceros países, consolidando así la primera fase de la estrategia europea.
La segunda fase: en búsqueda de
consenso global para el establecimiento del TMI
El 2 de
noviembre de 2018, la CNUDMI se reunió en Viena y acordó la necesidad de
abordar una reforma multilateral del actual SCIE. El debate para dicha reforma
se está llevando a cabo en el GT III de la CNUDIM[xvii]. Pese a que en las
sesiones celebradas hasta la fecha tan sólo se ha abordado la creación de un
plan de trabajo y no reformas substanciales concretas, de dichas sesiones ya se
desprende la existencia de dos bloques de países diferenciados (sin obviar
algunas propuestas de agencias no gubernamentales): de un lado los que apuestan
por una reforma mínima y progresiva del actual SCIE, y de otro, los países que
apuestan por una reforma sistémica total y profunda, abanderados por la
propuesta europea. Igualmente, ha quedado clara la intención de la UE de
liderar esta reforma y hacer prevalecer su propuesta de establecimiento del
TMI. Sin embargo, aún existen dudas sobre la viabilidad de la propuesta europea
así como acerca de la capacidad de la UE para encontrar los suficientes apoyos
a su propuesta.
El
interés de la UE y sus Estados miembros para acometer la reforma total del
sistema tiene varias justificaciones. En primer lugar, la UE es el mayor
exportador e importador mundial de inversión extranjera[xviii]. De hecho, con datos
de año 2017, de los 3,328 Tratados de Inversión Bilaterales (TIB[xix]) actualmente en vigor,
aproximadamente 1,384 son entre Estados miembros de la UE y terceros países[xx]. La inmensa mayoría de
estos tratados incluye una clausula ‘tradicional’ del SCIE[xxi]. Aproximadamente el 60%
de las disputas pendientes en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI[xxii]) están relacionados con
inversiones en al menos un Estado miembro de la UE[xxiii]. Por lo tanto, los Estados
miembros de la UE juegan un papel principal en disputas relacionadas con la
inversión extranjera y tienen un interés legítimo en la transformación del
SCIE.
Tras
atender a los resultados de una consulta pública en marzo de 2017[xxiv], la UE optó por la
opción de establecer un TMI[xxv]. El 20 de marzo de 2018
el Consejo Europeo otorgó unas directrices a la Comisión Europea (CE) para
negociar con terceros países, en nombre de la UE y sus Estados miembros, el
establecimiento del TMI[xxvi]. En aplicación de dichas directrices, en enero
de 2019 la CE presentó ante la CNUDMI una batería de propuestas para el
establecimiento del TMI[xxvii] así como una propuesta
de plan de trabajo para futuras sesiones[xxviii]. Entre otros aspectos
relevantes, destacan la necesidad de que el TMI sea de naturaleza colegiada y
permanente, con jueces titulares recibiendo una remuneración prefijada y
permanente en pos de su imparcialidad e independencia, acompañado del
establecimiento de mayores estándares de
transparencia procesal así como dotar a las partes de la posibilidad de
interponer recursos[xxix].
Hasta
ahora la propuesta de la UE se ha posicionado favorablemente en las discusiones
del CNUDMI para llegar a recabar los apoyos necesarios en futuras sesiones. Sin
embargo, se han generado diferentes debates en torno a la viabilidad de dicha
propuesta, destacando las críticas a la ausencia de una referencia a cómo el
nuevo TMI sería compatible con los sistemas judiciales nacionales en materia de
daños y perjuicios así como la gran incertidumbre en torno a sus costes[xxx]. En todo caso, para que
la propuesta europea obtenga mayor consenso en la CNUDMI, es imprescindible dar
respuesta a estas y otras críticas.
Hasta
ahora, el GT III simplemente se ha limitado ha establecer las problemáticas y
objetivos de una potencial reforma del SCIE y a esbozar un plan de trabajo.
Son pocas las alternativas a la propuesta europea. Concretamente, tras el 37°
período de sesiones de CNUDMI, tan sólo nueve Estados han presentado propuestas
alternativas[xxxi].
Dichas alternativas se pueden englobar en dos bloques, aunque con sus matices.
De un lado, todas aquellas propuestas que, como la europea, abogan por una
reforma del SCIE profunda y a largo plazo, y de otro, las propuestas de reforma
puntuales y de menor calado.
Todas las
propuestas del primer bloque son perfectamente conciliables con la propuesta
europea, destacando la propuesta de Marruecos[xxxii] en la que tan sólo se
propone la creación de un “mecanismo de apelación permanente”. La propuesta marroquí
no profundiza en la estructura o criterios para su establecimiento por lo que
fácilmente podría integrarse en la propuesta europea. Por otra parte, aquellas
propuestas que se alinean con las voces más ‘conservadoras’ en la reforma del
SCIE y propone simplemente completar modificaciones menores al actual SCIE. Entre
ellas destaca la propuesta de Indonesia en la cual sólo se propone modificar el
actual SCIE a través de la mejora de los mecanismos de transparencia[xxxiii].
Por lo
tanto, las discusiones del GT III el próximo mes de octubre en Viena se
limitarán a confrontar ambas propuestas y estudiar los diferentes argumentos a
favor y en contra. Ante dicha tesitura, la UE puede ser optimista respecto a su
capacidad política y negociadora para captar los apoyos de otros socios
comerciales y liderar de esta forma una transformación total del SCIE frente a
estrategias menos ambiciosas. Si bien la UE hace frente tanto a duras criticas
acerca de la legitimidad del TMI[xxxiv] como a retos políticos
y económicos de primer nivel como el Brexit o la agresiva estrategia
comercial de un socio histórico como Estados Unidos, siguen existiendo razones de
peso para el optimismo.
Primero,
la solidez de la propuesta es la principal baza de la UE. Si bien no se pueden
obviar ni las críticas ni los comentarios de terceros países, el
establecimiento del TMI en los términos propuestos por la UE y los Estados
miembros da respuesta específica y concreta a la necesidad de aumentar la
predictibilidad jurídica y la consistencia en las decisiones arbitrales futuras.
Esto sólo se puede lograr, según dicha propuesta, mediante un órgano colegiado
de naturaleza permanente y con la posibilidad de una segunda instancia. De otra
parte, con la sustitución de árbitros por jueces, en teoría, se eliminan
posibles conflictos de interés y otros problemas éticos, pero es necesario
clarificar el proceso de nombramiento de jueces, la extensión de sus mandatos,
remuneración y posible proceso de descualificación para lograr mayor solidez en
la propuesta. Por último, la UE debería superar el escrutinio y hacer un
esfuerzo comprensivo para clarificar cómo se sufragarían los costes de
establecimiento y funcionamiento del TMI. Pese las mencionadas críticas, la
propuesta sigue siendo sólida y hasta ahora parece no haber encontrado otra
alternativa de igual contundencia de cara al período de sesiones de octubre en
Viena.
En segundo
lugar, en el esfuerzo por aunar apoyos de terceros países, la UE cuenta a su
favor con un significativo liderazgo político interno personificados en la
figura del Presidente de la Comisión Europea, el luxemburgués Jean-Claude
Junker, y del actual Presidente del
Parlamento Europeo, el italiana Antonio Tajani, que han hecho de la propuesta uno
de los pilares básicos de la reforma de la política comercial europea[xxxv]. Sin embargo, será
importante observar el Parlamento Europeo que sale de las elecciones de mayo y
junio de 2019. Paralelamente, un socio comercial histórico como Estados Unidos
ha adoptado hasta la fecha un ‘perfil bajo’ en las conversaciones del GT III y
parece estar más preocupado en su particular guerra comercial con China que en
abordar una reforma profunda del actual SCIE. Por otra parte, es de esperar que
la administración Trump no se alinee tan fácilmente con la propuesta europea
dada la tensión actual en torno a la aplicación de la Ley Helms Burton. A pesar
de ello, este ‘perfil bajo’ puede significar una oportunidad para la UE y sus
Estados miembros para liderar dicha reforma del SCIE.
Finalmente,
la posición de fuerza de la UE en el comercio global se antoja como otro motivo
para el optimismo. La UE y sus Estados miembros son los mayores exportadores e
importadores de inversión extranjera del mundo[xxxvi]. Además, la economía
de la UE se encuentra en crecimiento y tanto sus importaciones como
exportaciones gozan de relativa buena salud[xxxvii].
IV. CONCLUSIÓN
En
conclusión, estos parecen suficientes credenciales para en la próxima reunión
del GT III en Viena la propuesta europea tenga una posición de fuerza y así
llegue a lograr los apoyos necesarios para la reforma sistémica del actual SCIE
mediante el establecimiento de ‘su’ Tribunal Multilateral de Inversión.
[i] También
conocido como ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement) por sus siglas
en inglés.
[ii] CNUDMI. (2018, 29 de octubre). Report
of the Work Group III on the work of its 34th session. Disponible
en https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state
[iii]
Previamente a la celebración del 37° período de sesiones del Grupo de Trabajo
III, habían tenido lugar 3 sesiones: del 27 de noviembre al 1 de diciembre de
2017 en Viena; del 23 al 27 de abril de 2018 en Nueva York; y del 29 de octubre
al 2 de noviembre de 2018 en Viena.
[iv] Comisión Europea. (2019, 18 de
enero). Submission of the European Union and its Member States to UNCITRAL
Working Group III; Establishing a standing mechanism for the settlement of
international investment disputes. Disponible
en http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/january/tradoc_157631.pdf
[v] También
conocido por sus siglas en ingles MIC (Multilateral Investment Court).
[vi] En enero
de 2015 se llevó a cabo una consulta pública en línea sobre la protección de
las inversiones y la solución de diferencias entre inversores y Estados en el
Acuerdo de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI). Informe
disponible en http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153304.pdf
[vii]
Ibid. págs. 11 a 13.
[viii]
Comisión Europea. (2017,
13 de septiembre). Commission Staff Working Documents Impact Assessment for
a Multilateral reform of investment dispute resolution, pág. 11. Disponible
en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017SC0302&from=EN
[ix] Por
ejemplo, CETA con Canadá, TTIP con Estados Unidos, EUSFAT con Singapur, o EVFAT
con Viet Nam.
[x] También
reconocible por sus siglas en inglés ICS (Investment Court System).
[xi] Comisión Europea. (2017, 13 de
septiembre). Commission Staff Working Documents Impact Assessment for a
Multilateral reform of investment dispute resolution, págs.. 29
a 30. Disponible en
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017SC0302&from=EN
[xii]
Capítulo 8, Sección F. Disponible versión en inglés en
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154329.pdf
[xiii]
También conocido como CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement)
por sus siglas en inglés.
[xiv]
El AECG entrará en vigor por complete una vez todos los Estados miembros de la
UE lo ratifiquen en sus parlamentos nacionales. Comisión Europea. (2018, 20 de
septiembre). One year on EU-Canada trade agreement delivers positive results.
Artículo de prensa disponible en
http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1907
[xv] Consejo Europeo. (2019, 15 de
enero). Declaration fo the representatives of thegovernments of the Member
States on the legal consequences of the judgment of the Court of Justice in Achmea
and on investment protection in the European Union.
[xvi]
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (2019, 30 de abril). Dictamen 1/17
del Tribunal de Justicia (Pleno). Opinión disponible en
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=213502&pageIndex=0&doclang=
ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4976548
[xvii]
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI). Grupo de Trabajo III; Enlace al diario de sesiones. Disponible en
https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state
[xviii] Comisión Europea.
(2017, 13 de septiembre). State of the Union 2017; A Multilateral Investment
Court. Disponible en de
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2017/september/tradoc_156042.pdf
[xix]
También conocidos como BIT (Bilateral Investment Treaties) por sus
siglas en inglés.
[xx] Comisión Europea. (2017, 13 de
septiembre). Commission Staff Working Documents Impact Assessment for a
Multilateral reform of investment dispute resolution, pág. 27. Disponible
en de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017SC0302&from=EN
[xxi]
Ibid.
[xxii]
También conocido como ICSID (International Center for the Settlement of
Investment Disputes) por sus siglas en inglés.
[xxiii]
Datos basados en la nacionalidad de los inversores.
[xxiv]
Comisión Europea. (2017, 15 de marzo). Questionnaire on options for a
multilateral reform of investment dispute resolution. Disponible en
http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=233
[xxv]
Un total de hasta 8 opciones fueron valoradas por la Comisión Europea basándose
esencialmente en los resultados obtenidos en la consulta de enero de 2016. Comisión Europea. (2017,
13 de septiembre). Commission Staff Working Documents Impact Assessment for
a Multilateral reform of investment dispute resolution, pág. 63.
[xxvi]
Consejo de la Unión Europea. (2018,
20 de marco). Negotiating directives for a Convention establishing a
multilateral court for the settlement of investment disputes. Disponible
en
http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12981-2017-ADD-1-DCL-1/en/pdf
[xxvii]
Comisión Europea. (2019,
18 de enero). Submission of the European Union and its Member States to
UNCITRAL Working Group III; Establishing a standing mechanism for the settlement
of international investment disputes. Disponible
en http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/january/tradoc_157631.pdf
[xxviii]
Comisión Europea. (2019,
18 de enero). Submission of the European Union and its Member States to
UNCITRAL Working Group III; Possible work plan for Working Group III. Disponible
en
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/january/tradoc_157632.pdf
[xxix]
Comisión Europea. (2019,
18 de enero). Submission of the European Union and its Member States to
UNCITRAL Working Group III; Establishing a standing mechanism for the
settlement of international investment disputes., párrafos
[xxx] Kinda Mohamadieh. South Centre
(2019, marzo). The Future of Investor-State Dispute Settlement Deliberated
at UNCITRAL: Unveiling a Dichotomy between Reforming and Consolidating the
Current Regime, págs.. 8 a 9.
[xxxi]
Por orden alfabético, Chile, Corea del Sur, Costa Rica, Indonesia, Israel,
Japón, Marruecos, República Dominicana y Tailandia.
[xxxii]
CNUDMI. (2019, 4 de marzo). Posible reforma del Sistema de solución de
controversias entre inversionistas y Estados (SCIE); comunicación presentada
por el Gobierno de Marruecos, pág. 6. Disponible
https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.161
[xxxiii]
CNUDMI. (2018, 9 de noviembre) Posible reforma del Sistema de solución de
controversias entre inversionistas y Estados (SCIE), párrafos 15 a 20. Disponible en
https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.156
[xxxiv] José M. Zárate, Legitimacy
Concerns of the Proposed Multilateral Investment Court: Is Democracy Possible?,
59 B.C.L. Rev. 2765 (2018). Disponible en
https://lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol59/iss8/9
[xxxv]
Comisión Europea. (2018,
28 de mayo). Changes in Trade; Speech by European Commissioner for Trade
Cecilia Malmström. Disponible en
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/may/tradoc_156894.pdf
[xxxvi]
Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). State
of the Union 2017; A Multilateral Investment Court. Disponible
en de http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2017/september/tradoc_156042.pdf
[xxxvii]
Comisión Europea. (2017, 13 de septiembre). Discurso Presidente Jean-Claude
Juncker Discurso sobre el estado de la Unión 2017.
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