Efectos de los estadios de integración regionales sobre el arbitraje de inversión

Por: Melanie Ollero, María Pia Ruggieri y Lucía Vilaseca

RESUMEN

Los procesos de integración son un factor a considerar por los inversores. Esto queda de manifiesto en la reciente intervención de los tribunales europeos. Los inversores no necesariamente se encuentran protegidos por las cláusulas arbitrales pactadas en Tratados, ya que pueden ser dejadas de lado si se entiende que vulneran la autonomía de la Unión Europea (“UE”). En el otro extremo, la situación actual del Mercosur demuestra lo contrario, dando plena vigencia a la autonomía de la voluntad en esta materia.

I.  INTERVENCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA AMENAZA LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS PREVISTOS EN TRATADOS DE INVERSIÓN

Como consecuencia de su avanzado estado de integración, la UE ha intervenido incisivamente en los procedimientos de resolución de controversias previstos en acuerdos de inversión, poniendo en jaque su vigencia. 

I.1. Breve reseña de la Unión Europea

La Unión Europea actualmente es el modelo de integración más avanzado y profundo que se ha logrado entre Estados,[1] basado en la cesión de soberanía por parte de los Estados miembros a órganos supranacionales.[2] La consecuencia de la supranacionalidad del sistema, se encuentra en la aplicabilidad inmediata, el efecto directo y la primacía de la norma comunitaria sobre las normas nacionales de los Estados Miembros, de cualquier rango.[3]

Su estructura orgánica se compone del Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la Comisión Europea, y luego cuenta con ciertas instituciones. Entre ellas, se encuentra el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.[4] Este último está encargado de profundizar la integración entre Estados mediante la aplicación del Derecho comunitario. Esto porque, la jurisdicción del Tribunal es obligatoria para todos los Estados miembros, por el solo hecho de ser miembros, sin necesidad de ninguna declaración complementaria.[5]

I.2 Achmea v. República Eslovaca: primacía del Derecho comunitario.

Recientemente se dio un caso entre Eslovaquia y Achmea BV,[6] emitido por el tribunal arbitral previsto en el Tratado Bilateral de Inversiones entre los Países Bajos y la República Eslovaca (“TBI”).[7]

Entendiendo que las medidas legislativas que dejaban sin efecto el acceso al mercado de empresas de seguros de enfermedad privados le habían causado un perjuicio, Achmea inició el procedimiento arbitral previsto en el Artículo 8 del TBI, en octubre del 2008.

En el curso del arbitraje, Eslovaquia interpuso una excepción de incompetencia, a la cual llamó “Objeción jurisdiccional Intra-UE”, en base a la cual alegó que el recurso a un tribunal arbitral previsto en el Artículo 8 era incompatible con el Derecho de la UE. Sin embargo, el 26 de octubre de 2010, el tribunal arbitral desestimó esta excepción, entendiendo que tenía jurisdicción.[8]

El 7 de diciembre de 2012, el tribunal arbitral condenó a la República Eslovaca a pagar a Achmea una indemnización por daños y perjuicios. Eslovaquia interpuso recursos de anulación ante los órganos judiciales alemanes (competentes al ser Alemania la sede), los cuales llegaron al Tribunal Supremo Federal de Alemania.

Entre sus consideraciones, el Tribunal Supremo explicó que el Artículo 344 del Tratado de Funcionamiento de la UE (“TFUE”)[9] se opone a una disposición de un tratado internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 (…) conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral.[10]

Asimismo, explica:

El Derecho de la Unión se caracteriza, en efecto, por proceder de una fuente autónoma, constituida por los Tratados, por su primacía sobre los Derechos de los Estados miembros, y por el efecto directo de toda una serie de disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos.[11]

No obstante, un procedimiento de arbitraje como el previsto en el artículo 8 del TBI se distingue de un procedimiento de arbitraje comercial. En efecto, mientras que el segundo tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, el primero resulta de un tratado mediante el cual los Estados miembros se comprometen a sustraer de la competencia de sus propios tribunales.[12]

Pues bien, dicho artículo 8 puede poner en peligro, además del principio de confianza mutua entre los Estados miembros, la preservación del carácter propio del Derecho establecido por los Tratados, garantizado por el procedimiento de remisión prejudicial, por lo que no es compatible con el principio de cooperación leal. En estas circunstancias, el artículo 8 del TBI vulnera la autonomía del Derecho de la Unión. [13]

Así, el Tribunal Supremo de Alemania anula el laudo dictado en base al TBI firmado por ambos Estados, desconociendo su Artículo 8 en el cual se pacta el arbitraje en virtud de la primacía del Derecho de la UE.

En conclusión, mediante este caso se refleja la situación de los países intra-UE, en donde prima la fuerza de la integración. La supremacía del Derecho Comunitario determina que los Tratados que contengan medios de resolución de controversias, pactados bajo el velo comunitario, quedarían sin efecto.

I.3 Nuevo approach del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

En el marco del Acuerdo Integral sobre Economía y Comercio entre la Unión Europea y Canadá, más conocido por su sigla en ingles CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement),[14] también se discutió esta cuestión. En particular, a raíz de una consulta de Bélgica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), se pronunció a favor de la compatibilidad del sistema de resolución de controversias para conflictos entre Estados e inversores con las competencias del TJUE.[15]

El CETA implementa su propio sistema para la interpretación y aplicación del Tratado respecto de conflictos entre Estados e inversores. Incluso, prevé la posibilidad de implementar una Corte Multilateral de Inversión como forma de anticiparse al plan de la UE de institucionalizar su sistema de resolución de conflictos de inversión. Es más, instrumentar esta Corte implicaría sustituir los mecanismos de resolución de disputas previstos en tratados bilaterales de inversión y también en tratados comerciales.[16]

Esta decisión es novedosa, dado que se aparta de la posición tradicional que tendía a evitar que cortes internacionales emitieran decisiones en contra de la UE o sus miembros, bajo el argumento de que se violaría la autonomía de la Unión.[17] Aunque esto representa un voto a favor de compatibilizar la integración con acuerdos entre Estados, no soluciona el problema central que planteamos en el presente artículo. Ello por cuanto la opinión se emite sobre un punto particular respecto a la interpretación de los tratados europeos. Además, y en la medida en que efectivamente se instrumente la Corte Multilateral de Inversión, sería esta la que tendría competencia para entender en los conflictos de inversión desplazando a todo otro tribunal en la materia.

II. PRIMACÍA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCADO COMÚN DEL SUR PARA ADMITIR EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN

En América Latina no existe un nivel de integración como el existente en Europa. En específico, Uruguay forma parte del Mercado Común del Sur (“Mercosur”), proceso de integración que comenzó en el año 1991.[18] Su grado de integración inferior al de la UE, se refleja también en la menor injerencia del sistema intergubernamental sobre los tratados y formas de resolución de disputas, pactados entre los Estados.

II. 1. Breve reseña del Mercado Común del Sur

En doctrina se define como un estadio de integración intermedio, siendo una Unión Aduanera Imperfecta. Se compone de varios órganos, siendo el Consejo del Mercado Común y el Grupo Mercado Común, sus órganos principales. Asimismo, son órganos accesorios la Secretaría del Mercosur, la Comisión de Comercio del Mercosur, la Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur, y el Foro Consultivo Económico y Social.[19]

La diferencia fundamental con la UE es la naturaleza intergubernamental de los órganos.[20]  Existen autores que postulan la posibilidad de llegar a un estadio de integración similar al europeo, en base a la Constitución Uruguaya[21], pero no es una posición unánime.[22] Su naturaleza intergubernamental determina la necesariedad de un proceso de incorporación o internalización de las mismas en el ordenamiento jurídico interno de cada uno de los Estados Partes.[23]

La resolución de conflictos es uno de los aspectos más trascendentes en cualquier proceso de integración, porque permite asegurar la imperatividad de la normativa.[24] En el Mercosur, el sistema de controversias consta de varias etapas. En primer lugar se compone de negociaciones políticas y diplomáticas, y en segundo lugar, procedimientos jurisdiccionales, tanto de naturaleza arbitral o judicial.[25]

II.2. Marco regulatorio de la protección a las inversiones bajo el Mercosur

El sistema de protección de inversiones en el Mercosur se encuentra regulado en el Protocolo de cooperación y facilitación de inversiones intra-Mercosur (“Protocolo”), suscrito en la ciudad de Buenos Aires el 7 de abril de 2017 por Uruguay, Argentina, Brasil y Paraguay.[26]  

Con el objeto de promover la inversión en los Estados Partes,[27] el Protocolo establece un procedimiento para la resolución de disputas que puedan suscitarse que cuenta con dos instancias: en primer lugar, un mecanismo de prevención de controversias (“Sistema de Prevención de Controversias”)[28] que se desarrolla dentro del ámbito de actuación de los órganos que forman la estructura organizacional del Mercosur; segundo lugar, los mecanismos de solución de controversias vigentes en el Mercosur (“Sistema de Solución de Controversias”).[29]

Actualmente, el Sistema de Solución de Controversias se encuentra regulado en el Protocolo de Olivos, el cual consiste en una instancia de arbitraje que se realiza ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc, siendo la resolución pasible de revisión ante el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur.[30] Asimismo, se prevé que podrá dispensarse de la actuación del Tribunal Arbitral Ad Hoc en la medida que las Partes acuerden someter su disputa directamente al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur.[31]

Es menester destacar que, tanto en el Sistema de Prevención de Controversias, como el Sistema de Solución de Controversias, los únicos legitimados son los Estados, no contando los inversores con herramientas para hacer valer sus derechos en el marco del Mercosur.

Sin embargo, el Protocolo en su Artículo 24 deja abierta la posibilidad de los Estados Partes de firmar acuerdos de inversión, al establecer que una vez que una controversia se haya sometido a los procedimientos de Prevención y Solución de Controversias previstos en el mismo “no podrá ser sometida a los procedimientos arbitrales establecidos en tratados bilaterales de inversión u otro acuerdo con disposiciones relativas a inversiones del que los Estados Partes sean o lleguen a ser parte”.

Por lo tanto, si bien el procedimiento previsto en el marco del Mercosur a prima facie es perjudicial para los inversores, no brindándoles ninguna herramienta para que puedan hacer valer de forma directa sus derechos, el giro final del artículo deja de manifiesto que el procedimiento previsto en el Protocolo no es incompatible con los acuerdos de inversión. En consecuencia, los Estados Partes cuentan con la posibilidad de firmar acuerdos de inversión, brindándoles a sus inversores legitimación para someter las controversias a arbitraje. 

No obstante, no debe perderse de vista que los procedimientos arbitrales podrán ponerse en funcionamiento exclusivamente en caso de que no haya operado el Sistema de Prevención de Controversias y el Sistema de Resolución de Controversias. Por lo que, en última instancia, la suerte de los procedimientos arbitrales previstos queda en el caso concreto bajo la libre voluntad de los Estados Partes, quienes por acción u omisión determinarán si el inversor que vio vulnerado sus derechos podrá someter la disputa a arbitraje por sí mismo.

III. REFLEXIONES FINALES

En esta breve comparación de ambos sistemas, queda de manifiesto la influencia que ejerce el grado de integración de los Estados en los mecanismos de resolución de controversias disponibles para los inversores.

Mientras que en la UE la influencia es tal que tiene la potencialidad de dejar sin efecto todo acuerdo hecho entre Estados Partes en sus tratados, en el Mercosur, el escaso nivel de integración alcanzado tiene como resultado que los Estados Partes sean libres de suscribir acuerdos que contengan sus propios mecanismos de resolución de disputas. Se extrae de lo anterior que existe una relación directa entre la integración y la eficacia de los acuerdos arbitrales. A mayor integración, menor eficacia.

Por lo tanto, un acuerdo bilateral o multilateral que le otorgue a los inversores derecho a recurrir a un tribunal arbitral para hacer valer sus derechos no es suficiente. Deben considerar además si el Estado anfitrión es parte de un sistema de integración que pueda incidir en la competencia de los tribunales arbitrales, y en consecuencia afectar la forma en que puede articular su defensa.

Es válido cuestionarse cuál será el futuro del arbitraje de inversión en un mundo cada vez más marcado por los procesos de integración. Si cederá ante las fuertes tendencias integracionistas o si, por el contrario, serán estas las que cederán ante él.

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[1] FERNÁNDEZ REYES, Jorge. Curso de Derecho de la Integración, Tomo I, Universidad de Montevideo, 2013, pág. 167.

[2] Ibid. Pág. 200.

[3] Ibid. Pág. 201.

[4] Ibid. Pág. 205. Tratado de la Unión Europea, Artículos 13 a 19.

[5] Ibid. Pág. 220 – 221. Tratado de la Unión Europea, Artículo 1.

[6] Corte Permanente de Arbitraje, Caso No. 2008-13. Achmea B.V. (anteriormente conocida como “Eureko B.V.”)  c. La República Eslovaca. 7 de diciembre 2012.

[7] Tratado para el Fomento y la Protección Recíprocos de las Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca .

[8] Laudo sobre Jurisdicción, Arbitrabilidad y Suspensión, 26 de octubre 2010, ¶ 278-283, 286-293.

[9] TFUE, Artículo 344: Los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en los mismos.

[10] Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán, 6 de marzo de 2018, asunto: C-284/16. ¶ 31 – 32.

[11] Ibid. ¶ 33.

[12] Ibid. ¶ 55.

[13] Ibid. ¶ 58-59.

[14] Cabe realizar la precisión de que aunque dicho acuerdo aún no entró en vigor, ciertos artículos se aplican de forma provisoria.

[15] Opinión 1/17 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 30 de abril de 2019. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=213502&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=761844

[16] News Archive of the Multilateral Investment Court Project. Disponible en: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1608

[17] BASTELÉ, Filip, The European Investment Policy after the CETA Opinion. Disponible en: http://cris.unu.edu/european-investment-policy-after-ceta-opinion

[18] FERNÁNDEZ REYES, Jorge, Curso de Derecho de la Integración, Tomo II, Universidad de Montevideo, 2013, pág. 48.

[19] Ibid. Pag. 71-72, 212. Protocolo de Ouro Preto, Artículos 3 a 28.

[20] Idib. Pág. 77.

[21] PAOLILLO, Felipe, Las normas constitucionales sobre la integración económica y social, Cuaderno 19 de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1967, pág. 202 y 203; VIEIRA, Manuel, La integración latinoamericana, IEPAL, Montevideo, 1967, pág. 163; CORREA FRETIAS, Rubén, El MERCOSUR ante la Constitución Uruguaya, La Justicia Uruguaya.,Tomo CIII, pág. 11.

[22] FERNÁNDEZ REYES, Jorge, Curso de Derecho de la Integración, Tomo II, Universidad de Montevideo, 2013, pág. 213.

[23] Ibid. Pág. 214.

[24] Ibid. Pág. 245 – 246.

[25] Ibid. Pág. 246.

[26] Aún no ha culminado el procedimiento previsto en el artículo 26 del Protocolo para su entrada en vigor. De todas formas, para algunos de los países signatarios este ya es vinculante, por ejemplo, en Uruguay el Protocolo fue internalizado a través de la Ley 19.635.

[27] Artículo 1 del Protocolo.

[28] Artículo 23 inciso 1 del Protocolo: Si un Estado Parte considera que una medida específica adoptada por otro Estado Parte constituye una violación al presente Protocolo podrá iniciar un procedimiento de prevención de controversias en el ámbito de la Comisión, conforme a lo establecido en este Artículo.

[29] Artículo 24 inciso 1 del Protocolo: Una vez se haya agotado el procedimiento previsto en el Artículo 23 (Procedimiento de Prevención de Controversias) sin que la diferencia haya sido resuelta, cualquiera de los Estados Partes involucrados podrá someterla a los procedimientos y mecanismos de solución de controversias vigentes en el MERCOSUR, de acuerdo con las disposiciones de este Artículo.

[30] Artículo 18 y 36 del Protocolo de Olivos.

[31] Artículo 39 del Protocolo de Olivos.