Mijail Cienfuegos Falcón*
RESUMEN
En el contexto de la pandemia del COVID-19, se ha
venido discutiendo los argumentos que presentarían los Estados ante potenciales
reclamos de inversores extranjeros por las medidas estatales adoptadas,
incluido el régimen de excepción de los Acuerdos Internacionales de Inversión.
Si este régimen es invocado satisfactoriamente, se excluiría la responsabilidad
del Estado y, por tanto, se desecharían las reclamaciones por dichas medidas
ante las acusaciones de incumplimiento de los estándares de protección de las
inversiones.
I. INTRODUCCIÓN
En respuesta al brote pandémico del COVID-19, los
Gobiernos han declarado estados de emergencia en sus territorios y han adoptado
diversas medidas regulatorias, incluyendo cierre de fronteras, restricciones de
exportaciones y viajes, suspensión de pagos, regulación de precios, disposiciones
para el confinamiento y distanciamiento social, y aprovechamiento de la
propiedad privada [1].
Dichas medidas buscan, principalmente, proteger la salud pública de los
ciudadanos, así como mitigar los impactos negativos en sus economías.
En este contexto, las medidas de emergencia dictadas
por los Gobiernos puedan alentar, potencialmente, a los inversores extranjeros
a presentar reclamos y buscar protección en Acuerdos Internacionales de
Inversión (“AIIs”) suscritos con los Estados, invocando una diversidad
específica de estándares de protección a las inversiones como el trato justo y
equitativo, el trato nacional y de nación más favorecida, la seguridad y
protección plenas, así como la garantía contra expropiaciones ilegales.
Ante este previsible escenario, así como los
inversores tienen medios para defender sus inversiones, los Estados también cuentan
con determinadas defensas jurídicas por la adopción de sus medidas. Entre los
argumentos estatales disponibles, se encuentran cláusulas que establecen un
régimen de “excepción” contenidas en ciertos AII [2],
cuya invocación exitosa excluiría la responsabilidad del Estado y las
reclamaciones presentadas, la cual dependerá tanto de las circunstancias
particulares como de la redacción en los propios tratados de inversión.
II. EL COVID-19 Y LA
INVOCACIÓN DEL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN EN LOS ACUERDOS INTERNACIONALES DE
INVERSIÓN
Determinados AII contienen un régimen de excepción también
conocido como cláusulas de medidas no precluidas (“NPM” por sus siglas en
inglés) [3] cuyo objetivo es preservar la autonomía regulatoria de los Estados, reasignando
los riesgos y costos de las acciones estatales a los inversores [4].
En la práctica, las cláusulas NPM buscan proteger determinados intereses
públicos, incluidos, pero no limitados a, intereses de seguridades esenciales,
seguridad pública, orden público, circunstancias de emergencia extrema, protección
cultural, moral pública y salud pública. Estas cláusulas son, probablemente,
las disposiciones más efectivas para asegurar el espacio regulatorio suficiente
para los Estados a fin de perseguir sus objetivos de políticas diferentes a las
de inversión [5].
Para que la disposición sea considerada como una NPM,
además de que la medida sea dictada para proteger determinados intereses
públicos, también deberá cumplir con otras condiciones. Debe existir un nexo
“necesario”, “proporcional”, “relacionado”, “diseñado y aplicado” o “apropiado”
entre las medidas adoptadas y el objetivo permitido buscado a través de dichas
medidas, así como estas medidas deben ser aplicadas de una manera que no
constituya un medio ni arbitrario ni discriminatoria contra los inversores o
inversiones [6].
Al margen de la discusión de si las cláusulas NPM
operan como un permiso o una defensa [7]—la
cual no es objeto del presente trabajo—, importa destacar el resultado de la
invocación de dichas cláusulas ante posibles reclamaciones de los inversores.
La alegación exitosa de las cláusulas NPM liberaría de responsabilidad al
Estado frente a las acusaciones—o parte de ellas—de los inversores de supuestos
incumplimientos de los estándares de protección de sus inversiones bajo los AIIs.
Dado que, en el
contexto actual, los Estados dictan diversas medidas que responden a una
emergencia sanitaria, esto es, para proteger, evidentemente, intereses
públicos, para enfrentar la situación del COVID-19, las cláusulas NPM podrían
ser planteadas frente a las reclamaciones de los inversores [8].
Ahora bien, las cláusulas NPM no son todas iguales. La
mayoría de los más antiguos AIIs no establecen excepciones o, solamente se
limitan a identificar un número limitado de tipos de medidas regulatorias que
están excluidas de la cobertura de los tratados de inversión. Solo un pequeño,
pero creciente número de AIIs, también incluyen uno de varios tipos de
cláusulas NPM [9] o incorporan excepciones generales establecidas como en el Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio [10] (“GATT” por sus siglas en inglés) o el Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios [11] (“GATS” por sus siglas en inglés). Por ejemplo, Canadá es uno de los pocos
países que incluye un régimen de excepción general en sus AIIs siguiendo el
modelo del Artículo XX del GATT [12]]
De otro lado, en los modernos AIIs, se incorporan
excepciones específicas que excluyen medidas regulatorias no discriminatorias
para la consecución de intereses públicos de obligaciones de expropiación
indirecta. Por ejemplo, el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la Unión
Europea y Canadá (“CETA” por sus siglas en inglés) suscrito el 30 de octubre de
2016, en su numeral 3 del Anexo 8-A (Expropiación), establece explícitamente
que las “medidas no discriminatorias de una Parte que son diseñadas y aplicadas
para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, la
seguridad y el medio ambiente, no constituyen expropiaciones indirectas”. En el
mismo sentido, se cuenta con una cláusula similar en el numeral 3.a del Anexo 1
(Expropiación) del Acuerdo de Inversión entre el Gobierno de Hong Kong y Chile
suscrito el 18 de noviembre de 2016. Esto ayudaría a proteger a los Estado
contra reclamos por expropiaciones indirectas, pero no de aquellos otros
incumplimientos de los estándares de los AIIs.
En tratados de inversión más recientes, como el
Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre Brasil e India (“TBI
Brasil-India”), suscrito el 25 de enero de 2020, también se incorpora un
régimen de excepciones generales—y también un régimen de excepciones de
seguridad. En particular, el artículo 23.1 indica que nada en el TBI
Brasil-India se interpretará para evitar que una de las Partes contratantes
“adopte o haga cumplir medidas aplicadas de manera no discriminatoria que sean
necesarias para, entre otros aspectos, proteger la vida o la salud humana”.
Lo anterior demuestra que es importante tener en
cuenta el texto de las cláusulas NPM de los diferentes AIIs suscritos para
analizar si las medidas adoptadas por los Gobiernos cumplen con las condiciones
requeridas y, en caso así fuese, se aíslen de potenciales reclamaciones bajo
los tratados de inversión. Asimismo, la cierta uniformidad de las cláusulas NPM
respecto a las medidas adoptadas para la búsqueda de determinados intereses
públicos en los nuevos AIIs ayudaría, sin duda, a los Estados frente a las
probables alegaciones por los inversores extranjeros de incumplimiento de
estándares de protección contenidos en los mismos AIIs.
III. REFLEXIONES
FINALES
Las medidas adoptadas por los Gobiernos para contener
y mitigar la pandemia del COVID-19 pueden resultar en reclamaciones presentadas
por los inversores extranjeros al amparo de AIIs. Frente a esta situación, los
Estados deben idear, además de diseñar estrategias de prevención de disputas,
planes de defensa en las controversias internacionales de inversión. Por ello,
en nuestros días, se ha venido discutiendo los argumentos que presentarían los
Estados para afrontar tal situación, considerando, entre sus opciones, confiar en
la invocación de aquellas disposiciones que buscan lograr la protección de
intereses públicos a través de sus medidas regulatorias. Dichas disposiciones
son conocidas como cláusulas NPM.
Las cláusulas NPM son disposiciones que garantizan y
mantienen el espacio regulatorio de los Estados a fin de proteger el bienestar
público, y su invocación frente a reclamos de inversores podría resultar en la
liberación de responsabilidad del Estado; sin embargo, dicho resultado no es
automático y dependerá de la interpretación del texto de los tratados de
inversión, así como de la evaluación de caso por caso de las medidas adoptadas.
*
Abogado de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial que representa al
Estado en Controversias Internacionales de Inversión. E-mail: m.cienfuegos.fal@gmail.com / mcienfuegos@mef.gob.pe
(El presente texto
expresa la opinión personal del autor y no vincula ni adelanta de modo alguno
la posición de la entidad pública en la que labora)
[1] Para mayores referencias sobre las
medidas estatales como respuesta al COVID-19: Nathalie Bernasconi-Osterwalder,
Sarah Brewin y Nyaguthii Maina, “Protecting Against
Investor-State Claims Amidst COVID-19: A call to action for governments”, IISD (2020), https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/investor-state-claims-covid-19.pdf
(Consultado el 25 de abril de 2020)
[2] Las defensas jurídicas del Estado
no solo se agotan en estas cláusulas de excepción de los AII sino además
existen otras maneras de defender las medidas estatales, por ejemplo, aquellas
disponibles bajo el derecho consuetudinario internacional, las cuales sobrepasan
al objeto del presente trabajo. Para mayor referencia:
Federica Paddeu y Kate Parlett, “COVID-19 and Investment Treaty Claims,” Kluwer Arbitration Blog, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/03/30/covid-19-and-investment-treaty-claims/.
[3] Se ha señalado que existe una
variedad de términos de aquellas disposiciones que protegen a las medidas
regulatorias del Estado, de los cuales los términos excepciones, medidas no
precluidas y medidas disconformes son utilizados en los tratados. Los
primeros se encuentran en los AII. Vera Korzun, “The Right to Regulate in
Investor-State Arbitration: Slicing and Dicing Regulatory Carve-Outs,” Vanderbilt Journal of Transnational Law
50, no. 2 (2017): 355-414. En
este trabajo, se utilizará, indistintamente, los términos excepciones
(generales) y NPM.
[4]
William W. Burke-White y Andreas von Staden, “Investment Protection in Extraordinary
Times: The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions
in Bilateral Investment Treaties,” Virginia
Journal of International Law 48, no. 2 (2008): 307-410.
[5]
Amit Kumar Sinha, “Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment
Treaties of South Asian Countries,” Asian
Journal of International Law 7, no. 2 (2017): 3.
[6]
Wei Chang, “The Non-Precluded Measure Type Clause in International Investment
Agreements: Significances, Challenges, and Reactions,” ICSID Review 32, no. 2 (2017): 448. Andrew D. Mitchell y Caroline
Henckels, “Variations on a Theme: Comparing the Concept of “Necessity” in
International Investment Law and WTO Law,” Chicago
Journal of International Law 14, no. 1 (2013): 105-07.
[7]
Para mayores referencias: Caroline Henckels, “Should Investment Treaties
Contain Public Policy Exceptions?,” Boston
College Law Review 59, no. 8 (2018): 2825-2844.
[8] La invocación de las cláusulas NPM
no es ajena a una situación de emergencia. En el contexto de la crisis económica
argentina de 1999 al 2001, inversores americanos presentaron más de 49
reclamaciones ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones por las medidas de
emergencia adoptadas por el Gobierno, al amparo del Tratado Bilateral entre los
Estados Unidos de América y Argentina (“TBI EUU-Argentina”). Los tribunales
interpretaron el Artículo XI del TBI EEUU-Argentina referido a la cláusula NPM.
Para mayores referencias, se puede consultar: Diane A. Desierto,
“Necessity and “Supplementary Means of Interpretation” for Non-Precluded
Measures in Bilateral Investment Treaties,” University
of Pennsylvania Journal of International Law 31, no. 3 (2010): 827-934;
Jürgen Kurtz, “Adjudging the Exceptional at International Investment Law:
Security, Public Order and Financial Crisis,” International and Comparative Law Quarterly 59, no. 2
(2010):325-71; Elizabeth A. Martinez, “Understanding the Debate over Necessity:
Unanswered Questions and Future Implications of Annulments in the Argentine Gas
Cases,” Duke Journal of Comparative &
International Law 23, no. 1 (2012): 149-86; José E. Alvarez y Kathryn
Khamsi, “The Argentine Crisis and Foreign Investors”, en The Yearbook on International Investment Law and Policy 2008/2009,
ed. Karl P. Sauvant (Nueva York: Oxford University Press, 2009), 379-478.
[9]
Suzanne A. Spears, “The Quest for Policy Space in a New Generation of
International Investment Agreements,” Journal
of International Economic Law 13, no. 4 (2010): 1059.
[10] Al respecto, ver el Artículo XX
del GATT. Disponible en https://www.wto.org/English/docs_e/legal_e/gatt47_02_e.htm#articleXX.
[11] Al respecto, ver el Artículo XIV
del GATS. Disponible en https://www.wto.org/English/docs_e/legal_e/26-gats_01_e.htm#articleXIV.
[12] Andrew
Newcombe, “Canadian Investment Treaty Policy: Stay the Course on Progressive
Developments”, en The Art of the State:
Redesigning Canadian trade policies for
new global realities, eds. Stephen Tapp, Ari Van Assche y Robert Wolfe
(Montreal, Quebec: Institute for Research on Public Policy, 2017), 423. https://irpp.org/wp-content/uploads/2017/01/AOTS6-newcombe.pdf.
Fuente de imagen: www.ivyinvestments.com
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